בניה על גגות, כופין על מידת סדום וחזקת תשמישים

דיון- בניה גגות- תמ”א 38

תמצית העובדות

בניין דירות משותף שהגג רשום כחלק מהשטח המשותף הרשום, לפני שנים רבות רצה השכן בקומה האחרונה להוסיף קומה נוספת על חשבון הגג המשותף, טענתו הייתה שכיון שהתב”ע המאושרת היא רק להרחבה ולא לבניה חדשה אף דייר לא יכול לבנות על הגג וממילא הוא הנהנה היחיד מכך. מאידך טענו השכנים שכיון שהגג שייך לכלל הדיירים בבעלות משותפת הם מסכימים למכור לו את זה במחיר מלא.

השכנים שהינם יר”ש ביררו את טענתם אצל ת”ח גדול הבקי בדיני חו”מ שם נאמר להם שכיון שלהם אין שום משמעות בבעלות על הגג, ‘כופין על מידת סדום’ ואין הם יכולים לדרוש תשלום. השכנים אכן נהגו כך וחתמו לדייר על האישורים לבנייה על הגג. השכן הרחיב את דירתו ובנה קומה נוספת על הגג.

כעת לאחר מספר שנים מתברר שכל הבניינים באזורם עומדים בתנאים להרחבה של תמ”א 38 ועתה מאושר לכולם הוספה של קומות חדשות שיבנו בהם דירות מגורים. השכנים כיום יכולים להגיע להסכם עם יזם שיבנה על הגג קומות נוספות ובתמורה לכך כלל הדיירים יקבלו תוספת לכל דירה, מחסנים, חניות, חידוש פני הבניין ועוד.

טענות הצדדים:

טענות צד א’ התובעים/השכנים:

• השכנים טוענים שכעת התברר להם שכל הסכמתם לשכן לבניה על הגג הייתה בנויה על טעות בעובדות, היות שחשבו לתומם שאין אפשרות של בניה נפרדת על הגג וכיום שע”פ תוכנית התמ”א 38 ניתן לבנות דירות חדשות על הגג, על דעת אופציה כזו הם בוודאי לא ויתרו וממילא מגיע להם בחזרה את הגג, בכדי שיוכלו להשתמש בו כשטח משותף לבניית תמ”א.
• יתרה מזאת טוענים השכנים שגם אם אין באמת אפשרות לתמ”א בבניינם, הם מבינים בדיעבד שלא ברור שאכן כך הדין שכופין על מידת סדום וישנם דיינים רבים החולקים על הדין שנאמר להם בשעתו וממילא הוויתור על הגג נעשה בטעות.
• גם אם נאמר שחתימתם לשכן תקיפה זה רק לעניין השימוש בגג אבל בכל מקרה הם לא התכוונו להקנות לו בעלות על הגג, ממילא הבעלות על הגג עדיין שייכת להם וכיום הם רוצים לממש את בעלותם על הגג ולבנות שם.

טענות צד ב’ הנתבע/השכן שהרחיב וסיפח את הגג אליו:

• השכן טוען כיון שאז הוכרע הדין שהוא יכול לבנות ואין לשכנים אפשרות לעכב את הבנייה, אין אפשרות להחזיר את הגלגל אחורה.
• על טענת התובעים שהוויתור היה בטעות מכיוון שאם היו יודעים שיהיה תמ”א לא היו ‘כופין על מידת סדום’, טוען הנתבע שזה דבר חדש שלא בא לעולם אז ולפי הנתונים דאז, השכנים מחלו לו והוא החזיק בגג כדין.
• עוד טוען השכן, שבתמורה להסכמתם הוא עשה שיפוץ בבניין וממילא זה כעין מכר.
• לטענתו גם אם נאמר שמגיע לשכנים תשלום על הגג, בוודאי לא יותר מהשווי של הגג דאז.
• עוד טוען השכן דאם נקבל את טענת השכנים והדין שיצא מביתו ויפסיד, מבקש הוא מהדיירים פיצוי על הוצאות הבניה, היות וההשקעה שלו הייתה על סמך הוויתור שלהם ועל כך שהם נותנים לו את השימוש עולמית ואילולי זה לא היה משקיע כ”כ הרבה כסף.

הנושאים לדיון:

• האם השכן אכן היה יכול לכוף את השכנים שיאפשרו לו להשתמש בגג מאחר ולהם לא היתה אפשרות שימוש.

• האם הסכמתם נחשבת כמחילה או כנתינה בטעות. ואם נאמר שיש כאן הסכמה, האם הוי הפקעת בעלות או רק היתר השתמשות.

• האם אי רישום בטאבו מהווה ראייה לבעלות.

• האם שיפוץ הבנין תמורת ההסכמה לבניה הוי ‘טענה’ על מכירה.

• האיך נקבע חזקת תשמישים.

• האם יכול למנוע חזקת תשמישים עתידית.

• באם אכן נקבע שהדין שאין לו זכות בגג והשכנים יכולים להוציאו, האם הם חייבים לו תשלום מדין ‘מוציא הוצאות ע”פ’.

• אחרית דבר.

• דין כופין על מידת סדום

איתא בגמ’ בב”ב יב: “ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה, כי קא פלגו, א”ל: פליגו לי אמצראי; אמר רבה: כגון זה כופין על מדת סדום. מתקיף לה רב יוסף, אמרי ליה אחי: מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון והלכתא כרב יוסף”. פירוש דברי הגמ’, שדה שנפלה בירושה ולאחד היורשים יש שדה בסמוך לשדה הירושה, ורוצה לקבל את שדה אביו הסמוכה לשדה שלו. דעת רבה ‘שכופין על מידת סדום’ היות ולשאר היורשים אין נפקותא בין החלקים, ודעת ר”י שאין כופין משום שיכול להרוויח כסף אם חלק זה יפול לפניו ע”י כך שימכור אותו לבר מצרא בדמים מרובים [ע”פ פירושו של תוס’ שם[1]] ממילא הם רשאים לדרוש את זה. ומסקנת הגמ’ דקי”ל כרב יוסף[2]. כלומר להלכה אין כופין על מידת סדום.

ומצינו בעניין זה גמ’ נוספת בב”ק דף כ. “הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך היכי דמי… לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית”. הגמרא דנה מה הדין בזה ‘נהנה וזה לא חסר’ כלומר אדם שדר בחצר חבירו ואותו אדם שדר בבית הוא גברא דעביד למיגר ולכן הוא נהנה אבל הבעה”ב לא רגיל להשכיר את ביתו וממילא הוא לא הפסיד ממה שחבירו נהנה, ודנה הגמ’ האם הוא פטור מלשלם מכיון ש’זה לא חסר’ או שהוא חייב ‘משום שהוא נהנה’.

הגמ’ למסקנה סוברת ששימוש בבית חשיב ‘חסר’ משום ‘שחרוריתא דאיישיתא’ כלומר שהבית מתקלקל קצת, וכל היכא שמחסרו אפי’ מעט מגלגלים עליו הכל [כך דעת רוב הראשונים] ואכ”מ.

מ”מ בסברת הגמ’ שפטור משום שהבעלים ‘אינו חסר’, הבינו הראשונים שהטעם משום ‘כופים על מידת סדום’, ותמהו מאי שנא מדברי הגמ’ בב”ב בדעת רב יוסף שאמרה הגמ’ שהלכה כמותו שמבואר שאין ‘כופין על מידת סדום’ משום שיכול להרוויח דמים והכא נמי יכול להרוויח שכר על השימוש .

וכתב התוס’ בב”ב (שם ד”ה ‘כגון זה’ ) וכן בב”ק (שם ד”ה ‘הא איתהנית’) שמתחילה לכו”ע יכול למונעו מלהשתמש וכדברי הגמ’ בב”ב וכל הנידון בדין ‘זה נהנה וזה אינו חסר’ האם חייב בתשלום על מה שכבר השתמש, ולכן, באחים שחולקים את השדה, אין כופין לוותר על אפשרות לזכות בחלק הסמוך לאחיו בירושה, משום שהזכות לקבל את החלק בירושה נחשב כמו ב’תחילה’ ואין חיוב לוותר על חלקו.

אמנם מצינו דעה בראשונים שחולקת על חילוקו של התוס הנ”ל, במרדכי במסכת ב”ק (טז’) כתב בשם הראבי”ה לחלק בין היכא שיכול להרוויח שכר שאז יכול למונעו בתחילה לבין היכא שאינו יכול להרוויח שכר שאינו יכול למונעו גם מתחילה, כלומר שאם יכול להשכיר ולהרוויח שכר אלא שהוא אינו מעוניין בכך, מ”מ יכול למונעו בתחילה שלא ישתמש, אבל אם אינו יכול להשכירו ולהרויח דמים גם אינו יוכל למונעו מלהשתמש משום שהוא אינו חסר.

השו”ע והרמ”א נחלקו בתחילת סימן קע”ד ס”א לגבי חלוקת יורשים, דעת השו”ע ש’כופין על מידת סדום’ כדעת רבה[3] ושיטת הרמ”א שאין כופין והוא רשאי לדרוש ‘חלוקה’ בשביל להרוויח דמים[4].

ובסימן שס”ג ס”ו כתב הרמ”א כדעת המרדכי ש’תחילה’ אין כופין אדם לתת לחבירו להשתמש בשלו גם כשהוא אינו חסר, אם זה עומד לשכר, ומשמע מדברי השו”ע שאם אינו עומד לשכר כופין אפי’ ב’תחילה’.

והביא הפתחי תשובה שם במקום (ס”ק ג) [וכן בסימן ק”ע] דברי הנודע ביהודה (תנינא כ”ד) שתמה בדעת הרמ”א שלכאורה סותר דברי עצמו, אחרי שבדין חלוקת ירושה פסק שיכול לתבוע חלוקה ולא חייב לוותר לבר מצרא משום שיכול למכור אח”כ בדמים מרובים וא”כ מבואר שאפי’ בלי שעומד לשכירות אין כופין משום שב’תחילה’ אין כופין ומדוע כאן בסימן שס”ג הסכים לדברי השו”ע שרק ‘אם עומד לשכר’ אין כופין ב’תחילה’. ונשאר בצ”ע[5].

ויש ליישב ששאני ‘שימוש’ שע”ז כופים על מידת סדום לשיטת המרדכי וכך פסק הרמ”א ואפי’ בתחילה אלא א”כ יכול להרוויח שכר מזה, לבין כפיה על בעלות על גוף הקרקע, שע”ז אין כופין להפסיד זכות שיש לו אפי’ כשאינו עומד לשכר ואינו יכול להרוויח מזה. ונראה שאפי’ רבה שם [שהשו”ע שם בסימן קע”ד פסק כמותו] לא פליג אלא בגלל שמקבל חלק אחר כנגדו כלומר שמחמת דין ‘כופין’ מכריעים איזה חלק יקבל כ”א מהם, אבל בהפקעה גמורה של דבר שהוא בבעלותו מחמת שהוא אינו חסר, בודאי שאין כופים על מידת סדום. [ולדעת תוס’ אפי ‘שימוש’ אין כופים אותו בע”כ, דזה עצמו סתירה ל’בעלות’ שלו, ולכן יכול למנוע מ’תחילה’ בכל גווני.]

ונחזור לנד”ד לפי”ז נראה, שחלוק שימוש בעלמא מלקיחת דבר ולכן כיון שהדייר רוצה לספח אליו את הגג, אין כופין את האדם לוותר על ממון שלו אף כשאין לו שימוש והנאה בו משום שבזה הוא מחסר אותו ממון ולא אמרינן שכיון שאין לבעלים שימוש בו יכול לזכות בגוף הממון עצמו[6].

ואין לומר שאה”נ שהכפיה רק על שימוש ואין הוא לוקח את השטח, משום ששימוש באופן כזה שמונע מאחרים מלהשתמש נחשב לקיחה גמורה של השטח ולא רק שימוש בו, כמבואר במשנה בב”ב דף נז’ ע”א לגבי העמדת מחיצה לבהמה, שעל העמדה קבועה כזו מקפידים בין על שותפים ובין על אחרים וממילא מהני לומר שקנה זכות זו בחזקה וטענה. דין זה נפסק בסי’ ק”מ סעיף ט”ו. ווכתב שם בנתיבות המשפט סק”כ, שאע”ג שבכל חזקת תשמישים נחלקו המחבר והרמ”א האם חזקה הוי לאלתר או בעינן ג”ש, כאן כו”ע מודו דבעינן חזקה וטענה דהכא שמונע שימוש מאחרים לגמרי הוי כטענה על גוף הקרקע ולא על שימוש ולכן בעינן טענה וחזקת ג’ שנים.[7].

וא”כ ה”ה לבניה בשטח משותף היות שהוא מונע אחרים משימוש נחשב כמו לקיחת הדבר וקנינו וא”כ א”א לכוף ע”ז[8].

• ההסכמה על השימוש האם הוי ‘מחילה’ או ‘הקנאה’

במקרה הנידון לפנינו, השכנים הסכימו לשכן שיבנה היות וחשבו שכך היא ההלכה שעליהם להסכים לבנייה על הגג משום ‘כופין על מידת סדום’.

ויש לדון האם כשנתנו את הסכמתם, משמעותו שהם ויתרו רק על השימוש שלהם בגג בלבד או דילמא שנתנו לו את הגג, והיות והוא בנה והחזיק הוי קנין גמור על כך והוי שלו.

אמנם נראה שגם אם נאמר שוויתרו על זכות השימוש בגג, אין לדון את ויתורם שיועיל מדין ‘מחילה בטעות’ שמועיל לפי חלק מן הפוסקים[9], היות וזה שייך רק בחוב שפוקע מיד עם מחילתו, אזי אפשר שאפי’ בטעות אין החוב קיים וא”א להחזירו, אבל כאן הזכות קיימת כל העת מכוח בעלותם על הגג שלא השתנתה ואין כאן דבר שא”א להחזירו ולא שייך סברא זו שמחילה חלה וממילא יוכלו לחזור בהם.

ואם נאמר שדעתם להקנות לו את הזכויות בגג ואחר שהוא ‘החזיק’ ועשה קנין כדין אינם יכולים לחזור בהם, יש לדון מחמת כמה צדדים האם הסכמתם נחשב כטעות, ויוכלו לחזור בהם מדין הקנאה בטעות, מצד א’ י”ל שהיות וסמכו על הפסק שנפסק להם שצריך לוותר על חלקם א”כ לדעה זו כך היא ההלכה הפסוקה ואין לזוז ממנה וממילא אין זה נחשב כטעות ואינם יכולים לחזור בהם מטעם זה. מאידך יתכן לומר, אחר שהתברר שישנה אפשרות לבניה נפרדת על הגג א”כ כל הסכמתם ניתנה בטעות דאם היו יודעים שאפשר לבנות בנפרד לא היו מסכימים לוותר על חלקם ומטעם זה יוכלו לחזור בהם.

אך גם על צד זה אפשר לומר, היות ואפשרות הבנייה התחדשו רק לאחר מספר שנים, א”כ אין כאן הסכמה ‘בטעות’ דבשעת ההקנאה הסכמתם ניתנה בלב שלם ועל דבר שהתחדש לאח”כ לא אמרינן טעות. ושוב יש לדחות ולומר היות וכל הסכמתם ניתנה על צד ‘שכופין על מידת סדום’ ובמקום שקיים צד הפסד רחוק נפסק שאין כופים עליו, ולו היו יודעים שיש אפשרות בנייה ואפ’ אפשרות רחוקה לא חייבים להסכים לשכן לבנות ובזה לא אמרינן ‘כופין’ ולכן כיון שהסכמתם ניתנה על סמך הפסק שחייבים הם לוותר לשכן מדין ‘כופין’ א”כ תחשב הסכמתם כהסכמה בטעות. ויש לדון בכל זה.

אולם למעשה נראה ברור, שבעת שהסכימו לשכן אין כוונתם לשנות את הבעלות, היות ובזה כל אדם מבין שאין מתנות חינם ואין הוא מתכוון להקנות משלו כלום אלא רק לוותר על השימוש בו ותו לא. [ופעמים שהדיירים אינם יודעים בכלל שזה שייך להם באמת, וחושבים שרק יש להם זכות להסכים/ולהתנגד בשטח המשותף וכדו’[10].]

• האם אי רישום בטאבו מהווה ראייה לבעלות

יש שרצו לומר שגם אם נקבל את טענת השכן שהוא קנה את השטח היות ולא נעשה שינוי רישום בטאבו זה מפקיע את הקנין. אך אין זה נכון, משום דאין הקנין נגמר ברישום, אלא הרישום רק מברר ומוכיח את הבעלות, אבל אם יוכח שעשו מעשה קנין כדין אין בכך חסרון שלא רשמו אותו .

אך עדיין יש באמת מקום לומר, שלכפ”ה ראיה תהיה מכך, שאכן לא ניתנה הסכמה לשינוי הבעלות, דא”כ היה דואג הנתבע לרשום את זכויותיו בגג ולהצמידם לחלקו. [אלא שפעמים שיש שנמנעים לעשות כן, בשל כך שההליך דורש ליווי מקצועי וממילא נמנעים מלעשות וכן משום שיש תשלומי מיסים בגין כך ולכן יש טענה שנמנעו בשל כך.]

ולמעשה כל זה יכול להיות נידון היכא שבאמת המחזיק טוען שהוא שילם על השטח, שאז הוא נאמן בחזקה, [ויש לדון בראיית אי הרישום] אולם במקרה דנן שלא ניתנה תמורה, אין נפקותא דמ”מ גם בלא ראיה זו מאי שינוי הרישום על שטח הגג, נראה שבוויתור גרידא ובהרשאה לשימוש בוודאי אין בכוונתם להקנות את השטח ולשנות את הבעלות ללא תמורה כמו שנכתב.

• טענת מכירה בתמורה לשיפוץ הבניין

טוען המחזיק שהוא שיפץ את הבנין תוכ”ד הבניה וזה התמורה והתשלום על הגג שהוא קיבל, ונראה שאין זו טענה, היות ומסתבר שלא רואים שיפוץ זה שנעשה כתשלום וכתמורה על לקיחת השטח, אלא שכך הוא הדרך לוותר משלו כנגד מה שוויתרו לו משלהם וכנגד הטרדה וההפרעה הגדולה שיש בבניה עצמה וכו’.

במקרה שאכן היה תשלום על השטח ויתברר שהיה טעות בנתונים, יש לדון שיכולים לבטל את המקח בשל ‘טעות’, ואע”פ שבקרקע אין ‘הונאה’ ומצד שיעור הדמים אין טענת ‘ביטול מקח’ [אלא א”כ הוי יותר מפלגא, שאז הוי מחלוקת] מ”מ כיון שהיה טעות בגוף הדבר, הוי טעות במקח וחוזר ואפי בקרקע[11].

[יעויין במקום אחר שכתבנו בהרחבה בדיני הונאה וטעות במכירת קרקע ואכמ”ל]

• חזקת תשמישים

מעתה אחרי שהסקנו שאין כאן בעלות אלא רשות שימוש גרידא, יש לדון האם טענת ‘חזקת תשמישים’ שיש לאדם, יכולה לעכב שותף אחר לבנות ולהפריע לאותו שימוש.

בעיקר הדבר נחלקו הראשונים בגמ’ ב”ב דף נג’ [ובעוד מקומות שם] האם חזקה זו תהייה ככל חזקת קרקע ‘בטענה’ וחזקה של ג’ שנים, או כיון ‘מדלא מיחה מחל לאלתר’ והחזקה תהייה מיידית. להלכה נחלקו השו”ע והרמ”א בדין זה בכמה מקומות בסימן קנ”ג, דעת השו”ע שמהני מחילה על שימוש ודעת הרמ”א שצריך טענה וג’ שנים.

וכבר העירו בדעת הרמ”א שלא פליג בכל המקומות על דברי השו”ע. ובט”ז סי’ קנ”ה סעיף ל”ה כתב “דלפי הנראה נטר רמ”א עם הבאת פלוגתא זו באחרונה, להכריע דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואין צריך ג’ שנים בכל מקום… א”כ נאמר הא מילתא בלא שום חילוקים, ובכולן הוא כונת רמ”א כן…”

אמנם בסמ”ע סימן קנ”ג (ס”ק ל”ב) והנתיבות שם (ס”ק י”ג) כתבו שכאשר עושה שימוש בשל חבירו חבירו הוא המוחזק בשימוש ובכדי להפקיע את המוחזקות שלו צריך טענה וג’ שנים, אבל היכא שהוא משתמש בשלו ורק יש טענה לחבירו שהוא מזיקו אזי גם הרמ”א מודה לדעת השו”ע שמהני מחילה לאלתר .

במקרה דנן, הוי זכות שימוש בשל חבירו וא”כ תליא לפי הכרעת האחרונים במחלוקת השו”ע והרמ”א.

למעשה לכאורה נראה שא”א להוציא ולעכב מהבעלים את מה ששייך לו על סמך זה, מצד ספק והממע”ה.

ראשית, ע”פ דברי הסמ”ע והנתיבות הנ”ל[12]שחילקו בין היכא שהוא משתמש בשלו אלא שלחברו יש זכות למנוע ממנו שלא יפריע לו, לבין משתמש בשל חברו. וא”כ במקום שהדבר מסופק והוא עושה בשלו אין חבירו יכול למנוע ממנו את השימוש שהחזיק בו אבל היכא שהוא משתמש בשל חבירו אזי חבירו שהוא הבעלים נחשב המוחזק, ובמקום ספק אינו יכול להמשיך להשתמש ולהוציא מידי הבעלים את השימוש .

וא”כ במקרה שלפנינו הוא משתמש בשל חבירו וכיון שהדבר מסופק השכנים שהם הבעלים הם נחשבים מוחזקים והשכן אינו יכול להמשיך להשתמש בשלהם. [ויל”ע האיך דעת הט”ז בזה, ומ”מ נראה שההכרעה להלכה כמותם.]

• מניעת נזק עתידי

עוד מצינו שנחלקו הראשונים בב”ב יח’ ע”א אם אדם יכול למחות בחבירו שלא יעשה שימוש שכעת לא מפריע לו אבל הוא יפריע לו בעתיד והטעם משום שיכול כבר עתה למנוע ממנו לסלק את שימושו בכדי שלא יצטרך לדון עמו לאחר מכן כשיזיקו, או דילמא שאין זה טענה דמ”מ כעת אינו מזיקו. והובאו ב’ הדעות בשו”ע סימן קנ”ד סעיף ט”ז.

וכתב ע”ז הרמב”ן שלכו”ע אם החזיק שכנגדו בשימוש כעין זה וחבירו לא מיחה בו, יכול אח”כ כשהוא מזיקו למחות בו ולומר שמה שלא מיחה בו עד עתה זה משום שלא הפריע לו. והביא דבריו השו”ע שם בסוף הסעיף.

ואמנם הרע”א שם במקום כתב שכוונתו רק לגבי שלא יכול להזיק את חבירו, אבל באמת גם חבירו לא יכול למנוע ממנו את השימוש כיון שכלפי זה החזקה שלו מהני. וא”כ אולי נימא כהרעק”א והוי חזקתו חזקה. אולם שאר הפוסקים שם העתיקו דברי הרמב”ן ולא נראה שחילקו בדבריו כן.

סיכומו של דבר, גם לדעת הרמ”א בחזקת שימוש בשל חבירו צריך טענה וחזקה וגם לדעת השו”ע, הכא לא מיחו משום שאז לא הפריע להם וממילא י”ל שאין לו חזקה נגדם והם המוחזקים ומספק א”א להוציא מהם את שלהם.

• דין ‘מוציא הוצאות ע”פ’

מצינו דין זה לגבי ביטול מקח, סימן רל”ב סעיף כ”א כשאדם מכר חפץ לחבירו והיה בו מום וחבירו הוליכו למקום אחר או השתמש בזה, מחזיר המוכר ללוקח גם את ההוצאות שהוציא מחמת שמכר לו. אלא שמבואר שרק שידע מהמום ומכר לו, אזי הוא חייב אבל אם לא ידע גם המוכר אע”פ שהוי ביטול מקח אינו משלם[13].

עוד מסתבר, שכ”ז במקח שקיבל תמורת דמים כנגדו היות והמכירה היא גם טובת המוכר הוא מתחייב היכא שהוי ‘מזיד’ בשל כך שהקונה מוציא ע”פ בשל המקח. אבל כשמוותר או נותן מתנה משלו ובשל כך ממילא המקבל בוחר בעצמו להוציא הוצאות, לא שייך לחייב את המוותר שבשל כך הבין הבעה”ב שכדאי לו והוא יכול להוציא הוצאות, דמ”מ הוציא כן לצורך עצמו ולא עשה כך בהקשר שיש צד לטובת חבירו גם. ויל”ע בדין זה.

למעשה במקרה דנן, יש לדון בסברת ‘מתנה’, אבל גם אם היה מדובר במכר אין כאן טענת מזיד ובודאי שאינו מחוייב על כך.

בכל מקרה גם אם היה מכר בדמים וידע מכך, אם הוא משתמש בתוספת שבנה מספיק שנים וזה שווה כנגד ההוצאות, אינו חייב לו כלום אע”פ שחשב שמוציא הוצאות בשביל להנות לעולם, דמ”מ לא הפסידו אלא הרוויח ממה שהוציא.

• אחרית דבר, מסקנת הדברים, והפסק

על אף מה שנכתב עד כה, חלק מהדיינים סבורים, שיתכן וההסכמה של הדיירים היתה ע”ד ‘בית הדין’ קמא שהכריע שהם צריכים לאפשר את הבניה על הגג, וב”ד קמא יתכן וסבר שהנתינה היא גמורה, היות והבין של’גג’ אין משמעות שהרי הם מקבלים גג חלופי בבניה, וכל מה שלוקחים זה את החלל לבניה, והיות שלהם אין שום משמעות מכך כופים עליהם לאפשר לו לבנות. וא”כ הכפיה היא מוחלטת והזכיה של הבונה היא מוחלטת, היות שבבניה החזיק וקנה את הגג, וממילא א”א להוציא אותו.

ואמנם בקרקע אין דין ‘מוחזק’ אלא קרקע הרי היא בחזקת בעליה, אולם כאן ה’פסק דין’ של הבי”ד קמא שע”פ הוא החזיק הוי כעין ‘שטר’ וממילא מהני לו ‘חזקה וטענה’, ואע”פ שלא רשמו כך בטאבו, אין מזה ריעותא, היות שדרך ב”א לא לעשות רישום זה, בשל עלויות גבוהות ומגבלות נוספות.

ואם כנים הדברים, א”כ לא נוכל להוציאו כלל, ואכן הדיירים יפסידו.

לאחר דו”ד ושיקול דעת מרובה, הוחלט שלא נכון להפסיד את הדיירים ואולם לא נכון גם להפסידו, ולכן ההכרעה שהדיירים יוכלו להוציאו אותו, אולם צריכים הם לשפות אותו ולשלם לו מלא הוצאתיו.

כך נראה להכריע בצדק ויושר בין הצדדים, ובפרט לפי מה שמצינו באחרונים שחידשו שכשאדם מסכים לשותפו איזה דבר, אמדינן בדעתו שזה ע”ד שהוא יסכים לו דבר דומה ולא יוכל לדחותו ולטעון כנגדו. ואולם במקרה דידן שימוש של אחד מבטל את השני לחלוטין, מ”מ יש לומר שע”ד כן הסכימו שהוא גם יאפשר להם אפילו שזה סותר ומתנגש עם מה שהסכימו לו, ובלבד שלא יפסיד מכך, ולכן צריכים לשלם כפי המגיע לו.

מסקנת הדברים :

• אין דין ‘כופים על מידת סדום’ שאדם יוותר על שלו ולכן בגגות ושטחים משותפים אפי’ כשאין לשאר הדיירים איך להשתמש בשטח, מ”מ אין לכוף את הבעלים לוותר על שלהם ושימוש קבוע הרי הוא כוויתור .
• במקרה שוויתרו, היות שלא היה להם שימוש בשטח בלא שקיבלו תמורה על כך, הוויתור רק על השימוש ולא על הבעלות .
• במקרה ששולם להם ‘תשלום איזונים’ אינם יכולים לטעון שהוי בטעות בשל כך שהשתנה המצב וכעת זה שווה יותר, משום שזה דבר חדש והשווי נגזר לפי הנתונים שהיו אז. אם אכן יתברר שהיה טעות בנתונים כבר אז, הרי המכירה בטעות ויכולים לחזור בהם ויהיה דין ‘מוציא הוצאות ע”פ’ כמבואר בדין ביטול מקח [בהגבלות שכתובות למעלה].
• חזקת תשמישים, [בכהאי גוונא שמשתמש בשל חבירו] מחלוקת אם בעינן טענה וחזקה. בכהאי גוונא שבשעה שחבירו החזיק לא הפריע לו וטוען שלכן לא מיחה כנגדו, לכו”ע ליכא לחבירו ‘חזקת תשמישים’ כנגדו ויכול לסלקו.
• לגבי ההוצאות שהוציא, אם השתמש כבר מספר שנים ארוך דיו כנגד ההוצאות, בוודאי שאין זה טענה וגם אם לא, אין זה טענה לחייב אותו במקום שנתנו במתנה, ואפי’ במכר, פטור מתשלומים היכא שהוא לא מזיד.
• סוף דבר- יתכן שזה שלו, ויש לו בזה ‘חזקה וטענה’ וממילא א”א לכוף אותו לצאת, ההכרעה ששני הצדדים לא יפסיד, וע”כ הם יכולים להוציא אותו ולבנות על הגג, אולם הם צריכים לפצות אותו ע”כ תשלום מלא .

פסק הדין:

• הדיירים הם בעלי הגג, והם יכולים לחתום הסכם תמ”א עם יזם, הגם שהדייר יפסיד את הבניה שלו.
• הדיירים צריכים לשלם לו את מלא התמורה של הבניה.
• אל אף האמור בגוף הדברים, צד ב’ הנתבע רשאי להמשיך להשתמש בגג באותה צורה שהייתה עד כה, והתובעים מוותרים על השימוש הזמני במקום השייך להם.
• פינוי הגג, יהיה בכפוף להסכם עם היזם, כשיידרש לביצוע. יש לוודא שיהיה בשלב מאוחר ככל האפשר [בתנאי שאין הפסד כספי בשל סדר העבודה המאוחר].
• צד ב’ ישתף פעולה ככל שיידרש בחתימת המסמכים וכדו’, ויעודכן בלוח הזמנים המתוכנן מראש.

---

[1] רש”י מפרש שם שמיירי בשדה בית הבעל, וממילא יכול לומר שאין השדות שוות שכ”א מתברכת אחרת.

כלומר שבטענה כל דהוא שהשדות אינם שוות כבר אין כופין.

[2] בהמשך אביא שהשו”ע פסק כדברי הרמב”ם לא כדבריו, וב”י אמר שאולי לא גרס כן בגמ’.

[3] וכבר הבאתי שהב”י תמה שזה נגד מסקנת הגמ’ שם, והאריך שם, וכתב שאולי לא היתה גירסא זו לרמב”ם, ויש עוד אוקימתות בדעת רמב”ם ואכמ”ל.

[4] הרמ”א הביא י”א נוסף והגר”א ציין שתלוי במחלוקת רש”י ותוס’ שם, האם רב יוסף שהלכה כמותו לדעת הרמ”א, סובר שלא כופים רק היכא שיש איזה שהוא סיבה לתלות שהשדות לא שוות או בכל גווני, ולכן פסק בי”א השני שהוי ספק בכהאי גוונא שאין שום טעם לתלות.

[5] יעויין לקמן, יישוב הדברים באופן אחר.

[6] סברא פשוטה היא. וראיה לדבר, מדברי הרבינו יונה בב”ב דף צט על דברי רשב”ם שכתב ש’כופין על מידת סדום, להחליף דרך, אילולי הטעמים בגמ’ שם, ותמה שהרי על לקיחת קרקע שלו, פשיטא שאין כופין גם בלא טעמא כלל, ותירץ שמיירי רק ב’הילוך’ וממילא שייך בו כופים. מפורש בדבריו שבטענה על גוף הקרקע פשיטא שלא אמרינן ‘כופין’.

[7] ומקור דבריו ברמב”ן שם, ויל”ע בהמשך דברי הרמב”ן שהביא דברי הר”י מיגאש שלכא’ כתב שבשותפים לא אמרינן כן, וצ”ע. ומ”מ להלכה מבואר בשו”ע כפי שהוכיח הנתיבות שגם בשותף אמרינן כן, ואכמ”ל.

[8] יש שהבינו שלדעת המרדכי שאפשר לכוף מתחילה להשתמש בשלו היכא שאין אפשרות להרוויח שכר מזה, הכא נמי בבעלות כזו שאין לה שום משמעות אפשר לכוף אפי’ שלוקחים לו את הדבר לחלוטין.

אולם מדברי הגמ’ בב”ב מוכח לא כך, דמבואר שם שאין כופין במקום שיש לו זכות לקבל חלק בקרקע ואין לו שום מעליותא בזה, אלא רק בכדי להרוויח שכר מחבירו, וא”כ כ”ש הכא שהדבר בבעלותו שאין כופים במקרה כזה, שהרי הוא רוצה בבעלות זו בשביל להרוויח שכר.

ואולם עדיין יש מקום לטעון שלפי הי”א השני ברמ”א שכתב שהוי ספק, משום שאולי פוסקים כדעת רש”י שרק היכא שיש טענה כל דהיא אין כופים אבל בלי שום טענה לא, וא”כ הוי שוב ספק. וי”ל שהמוחזק הוא הבעלים, ועוד שהרבה פעמים טענה כל שהיא בודאי שיש לו, כגון שיפסיד אחוזי בניה, או שחושש מפיצול או שהבניה עצמה מפריעה לו וכיוצא באלו.

[9] יש גם לדון בעצם הדבר שאולי לא נחשב ‘טעות’, משום שישנם כאלה הסוברים כן למעשה ועליהם סמכו בשעתו, כמבואר בהמשך על הצד שהוי ‘קנין’.

[10] יש הסוברים, שמחמת זה, כל דייר שבונה על חשבון שטחים משותפים חייב ליידע את הדיירים שיש להם בעלות גמורה ומגיע להם תשלום, ואל”כ הרי הוא גוזלם.

אולם לענ”ד המציאות מראה, שישנם כאלה שגם אחרי שמסבירים להם את הזכות הקניינית שלהם, נשארים בהרגשה שבפועל לא לוקחים מהם כלום ולכן אינם דורשים תשלום, אולם מי שמציעים לו שכר בד”כ לא יאמר לא ולכן לא בהכרח שצריכים להציע תשלום, ואם אינו דורש אפשר להניח שמוותר על זכותו לדרוש, אבל מ”מ סברא זו מכריחה שאין מתכווין להקנות אלא רק שלא מונע מאחר לעשות מה שלא פוגע בו להבנתו.

[11] תוס’ ב”מ מו: וכך נראה שנפסק בשו”ע סי’ רלב ס”ג וסי’ ריז’ ס”ז.

[12] בנתיבות בחידושים ס”ק כ”ו נראה שזה עיקר הכרעת הרמ”א, מחמת ספק, וכל מקום הולכים אחר המוחזק.

[13] ובגר”א שם כתב דהוי כמו גרמי שחייב רק במזיד ולא בשוגג.