התנגדות פינוי בינוי וחזקת תשמישים

פסק דין בנוגע להתנגדות לפינוי בינוי בשל השכרת הבית והחצר לגן

העובדות:

בבניין מגורים התארגנו השכנים לקדם הליך ‘פינוי בינוי’. בבניין זה השכן בדירת קרקע משכיר את ביתו עם החצר הצמודה אליה לגן ילדים, בחצר בה נעשה שימוש לגן הילדים, איננה רכושו הפרטי של הדייר בדירת הקרקע, אלא חצר משותפת השייכת לכלל הדירים שנזנחה במהלך השנים והשכן בדירת הקרקע הציע אותה להשכרה יחד עם הבית שלו הצמוד אליה כך שהיא מתאימה לשימוש גן ילדים -קומת כניסה עם חצר גדולה, בשל כך מרוויח השכן יותר מפי 3 מדירה בגודל זהה המיועדת לדירת מגורים נטו.

השכן מתנה את הצטרפותו להליך ‘הפינוי בינוי’, בתנאי שיקבל מן היזם שכירות מלאה כפי שמקבל כיום, וכן דורש כי גם בבניין החדש יקבל דירת גן תואמת לדירה שמחזיק בה בפועל היום .

ע”פ החוק היות והרישומים של דירה זו הינם של דירה רגילה ולא של ‘דירת גן’ מכיון שהחצר היא רכוש ציבורי לא מוצמדת לדירה, וכן הדירה מיועדת לשימוש מגורים בלבד, היזם אינו מחויב לתת תמורה כזו, ולכן מסרב היזם לתת את התמורה המבוקשת שהיא גבוהה בהרבה מכפי המגיע לו. בעקבות כך התגלו חלוקי דעות בין השכן בקומת הקרקע לכלל הדיירים וההסכם מתעכב בשל כך.

הטענות :

צד א’- התובעים-השכנים:

השכנים תובעים את הדייר מקומת הקרקע שלא יעכב אותם בהליך הפינוי הבינוי,

• לטענתם, אין לו זכות לעשות גן בבניין היות וזה דבר מפריע מאד, במשך שנים גן הילדים הסב להם סבל רב ועל מנת לשמור יחסי שכנות טובה הם שתקו ולא מחו, אבל היות וכעת הוא מנצל את זה לפגוע בהם, הם מבקשים לסלק את הגן.
• הנתבע משכיר את החצר המשותפת השייכת לכלל השכנים, והיות וזה רכושם הם מבקשים לבטל את השכירות מכאן ואילך. בנוסף לכך הם מבקשים את התשלום היחסי על חלקם בשכירות לאורך כל השנים.
• בנוסף, הם תובעים שיפסיק לעכב ולהפסיד אותם והם דורשים שיחתום על הסכם פינוי בינוי.

צד ב’-הנתבע-הדייר בדירה המושכרת לגן:

הנתבע מסרב לצרף את הסכמתו להליך הפינוי הבינוי:

• לטענתו, זכותו להתנגד לפינוי בינוי גם ללא טענה, ובפרט בנד”ד שאכן יש לו סיבה אמיתית להתנגד מכיוון שהיות והיזם מסרב לתת לו את מבוקשו, לא רק שהוא לא מרוויח מהליך ‘הפינוי בינוי’ כלום, בפועל הוא אף מפסיד מכך.
• לגבי טענות הדיירים על השימוש בדירה כדירת גן טוען הנתבע, כי מעולם לא היה התנגדות לקיומו של הגן ורק כיום שהוא בדו”ד עם השכנים לפתע הם טוענים שהשימוש מפריע להם. לדבריו כיון שמעולם לא הייתה מחאה בדבר יש לו חזקה בשימוש באופן כזה.
• כמו”כ טוען הנתבע כי קיבל היתר מהעירייה ל’שימוש חורג’ בדירת המגורים לשם גן ילדים.
• לגבי טענת התובעים על השימוש בחצר המשותפת, משיב הנתבע כי החצר עצמה לא הייתה מעולם בשימוש עמדה ריקה ומוזנחת והשכנים מעולם לא תבעו שכר על חלקם בחצר.
• כמו כן בחצר נעשו עבודות בינוי כבניית גדר לטובת ילדי הגן ואפילו על זה לא נאמר דבר מצידם של הדיירים כך שכיום הוא מוחזק בשימושי החצר מאחר שהשכנים לא מיחו בדבר.

הנושאים לדיון :

• קיום גן ילדים בבניין מגורים.

• שימוש בחצר משותפת שאין בה שימוש כלל.

• השכרה של חצר שאינה בשימוש.

• האם למשכיר בפועל מגיע שכר כ’יורד’ לטובת השותפות.

• חזקת תשמישים לגבי שימוש הגן בבית, ולגבי השימוש בחצר.

• האם ומתי אפשר לכוף דייר להסכמה לפינוי בינוי.

• גן ילדים בבנין :

גן ילדים בבניין מגורים ההפרעה היא כפולה: ריבוי נכנסים ויוצאים ורעש. ריבוי הנכנסים גורם לשימוש תמידי במעלית ומעכב את שאר השכנים, הבאים לגן משאירים עגלות בכניסה לבניין, תופסים את החנייה המשותפת וכד’. כמו”כ יש טענה לשכנים שנוצר רעש משמעותי ומפריע הן מחמת ילדי הגן והן מחמת ההורים ובני משפחה של הילדים שבאים לקחתם, הפרעה זו נמשכת אף בשעות הצהריים שנחשבים כשעות מנוחה.

בדין שימוש בבית בצורה כזו שגורמת רעש חריג לשכנים מצאנו שנחלקו בזה השו”ע והרמ”א סימן קנ”ו סעיף ב’, הרמ”א מתיר והשו”ע אוסר: “חנות שבחצר… אבל אינם יכולים למחות בידו ולומר אין אנו יכולים לישן מקול הפטיש או מקול הריחים, מאחר שכבר החזיק לעשות כן ולא מיחו בידו. הגה: וי”א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחילה אינן יכולין למחות”.

אולם הוסיף הרמ”א שגם לדבריו דווקא בבריא, “ודווקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם, יכולים למחות”, כלומר שלחולה יש זכות לטעון כנגד הפרעת קול. למעשה, הרב וואזנר זצ”ל כתב, שבזמנים הרגילים למנוחה, יכולים למנוע הפרעת קול, משום ש’הפרעה לשינה כמעט ומחלה את האדם בגוף ובנפש’. וכך נהגו בתי דין לפסוק.[1]

עוד יש לציין לדברי הפת”ש א’ שהביא בשם החת”ס (שו”ת חת”ס חו”מ צב’) שטענת “איני יכול לישן מקול הפטיש” לאו דווקא בשעה שישן, דכתב: “אבל פשוט, דשינה הוא לאו דוקא בלילה, אפילו ביום אין לו מנוח מחמת בלבול הקול, ואיכא ינוקא דגנו ביממא, ואיכא נמי קלא דפועלים המשכימים למלאכתם ונכנסים לחנות וכדומה”.

לפי”ז, בנידון שלפנינו, היות ובגן המדובר מתנהל גם ‘צהרון’ המופעל בשעות הצהרים, כיון ששעות אלו נחשבים “כשעות מנוחה”, לשכנים ישנה טענה ויכולים למחות כנגד הרעש הבא מחמת הגן[2].

ונראה שבמקרה שלפנינו יכולים השכנים לטעון על ההפרעה של הרעש שנגרם להם מטעם נוסף, משום שמדובר בשימוש בשטחים המשותפים, שהרי יוצאים ונכנסים דרך הבנין המשותף, ומבואר בסמ”ע (שם סק”י) דיכולים השכנים למחות בהם מחמת רעש שנוצר שעושים אותו ברשות שלו, בפרט בשעת סיום הגן שזה עדיין בשעות המנוחה, וכל החילוקים שנידונו לעיל, זה רק במקרה שההפרעה והרעש הם מהבית הפרטי בלבד[3].

ישנו טעם נוסף שבגינו השכנים יכולים למנוע שימוש כעין זה, מפני ‘הנכסים והיוצאים’. דין זה מבואר שם בשו”ע, שדוקא במכין סחורה בביתו ומוכרה בשוק, אזי הנידון הוא רק מחמת הרעש שעושה בתוך ביתו, אבל כשמוכר את הסחורה בביתו ובעקבות כך גורם שיבואו בני אדם מבחוץ, יכולים לעכב בני חצר מחמת ה’נכנסים ויוצאים’, כך פוסק השו”ע שם ס”א: “אחד מבני המבוי… שבקש לעשות רופא או אומן או גרדי או סופר שטרות או מלמד תינוקות לימוד שאינו של תורה בני המבוי מעכבין עליו, מפני שמרבה עליהם הנכנסים והיוצאים…“.

ובנ”ד בודאי שיכולים למחות מפני טעם זה, כיון שהגן ממוקם בבניין משותף, והנכנסים והיוצאים מהגן ‘מרבים עליהם את הדרך’ בכניסות במעלית וכדו’.

אולם לכאורה יש לדון בכל זה במקרה של עשיית גן ילדים. מטעם מה שמבואר במשנה ב”ב כא. “ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן… ולא מקול התינוקות” ובגמ’ (ע”ב) מבואר שדין זה מתקנת יהושע בן גמלא ואילך וז”ל הגמ’: “ברם זכור אותו האיש לטוב ויהושע בן גמלא שמו, שאלמלא הוא נשתכח תורה מישראל שבתחילה מי שיש לו אב מלמדו תורה, מי שאין לו אב לא היה למד תורה… עד שבא יהושע בן גמלא ותיקן, שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר“.

ובראשונים (יד רמ”ה נה’ ובטור שם ח’) שם הוסיפו דה”ה לכל דבר מצווה אין יכול לעכב מחמת הרעש. וכן פסק השו”ע שם בס”ג: “וכן יש לו ללמד תינוקות ישראל תורה בתוך ביתו ואין השכנים יכולים למחות… וה”ה לכל מילי דמצווה שאינם יכולים למחות”. ורבים מפוסקי זמנינו, נקטו שגם ‘גן ילדים’ שמלמדים אותם ומחנכים אותם לאהבת התורה ומידות ויראת שמים, הרי זה בכלל דבר מצווה[4].

וא”כ לכאורה נראה שאין השכנים יוכלו לעכב פתיחת גן ילדים בבניינם. (אמנם יש שדנו האם היתר זה נאמר גם ב’זקן וחולה’, ולמעשה יש בתי דין שנוקטים כך).

למעשה הרבה מפוסקי זמנינו נקטו מכה טעמים שבימינו בשימוש בבנין משותף אין חידוש זה.

טעם א’. על פי דברי הלבוש ס”ג שכתב “ונראה לי דוקא בני המבוי או בני החצר שדרים יחד במבוי אחד או בחצר אחת ואינם דרים יחד בחדר אחד או בבית החורף אחד, אבל אותם הדרים בבית חורף אחד כנהוג בהרבה מקומות במדינות אלו מחמת שיש להם דוחק דירה, נראה לי ודאי שכל אחד יכול למחות חבירו אפילו להיות מלמד תינוקות של ישראל תורה באותו בית החורף שהוא דר שם עמו, שזה ודאי אין דעת רוב העולם סובלתו ועל דעת זה לא נשתתף עמו בדירה זו אם לא שהתנו מתחלה.”. ולפי”ז נקטו הפוסקים שה”ה בבניין משותף שהוא דומה לבית משותף ואין דעת רוב ב”א סובלת כן, וממילא לא נאמר בכה”ג תקנת יהושע בן גמלא.

טעם ב’. הסתכלות חושבה ומעניינית בנוגע לשימוש בבתים בימינו, משמיה דהגרי”ש אלישיב זצ”ל [כפי הנכתב בספר ‘הערות’ עמ”ס קדושין נט.] שכל זה היה בזמנם שהבית היה מיועד לדיורים בלבד ולא עמד למכירה, וממילא הפגיעה הייתה רק הפרעה ותו לא, אבל בימינו שהדיורים מתייחסים אליהם גם כהשקעה כספית, וכל פגיעה כזו מורידה את הערך בצורה משמעותית, יכולים להתנגד לקיום גן ילדים מטעם זה, והתקנה לא הייתה לקיים מצוות על חשבון הכסף של השני, אלא רק על חשבון הפרעה לשני [היות וגם הוא מחוייב במצווה[5]]. וכמו שפשוט שבמקרה שעושים נזקים ממש בבנין המשותף, כגון למעלית או לגינה וכדו’ שע”ז אין תקנה, ולכן היות שמורידים את ערך הדירה, נחשב לנזק ממש.

טעם ג’. ע”פ חידושו של החתם סופר ש’אם התנו’ שלא יעשו שימושים כעין אלו, מהני תנאם והתקנה לא קיימת במקום כזה, ובימינו שיש קפידה גדולה על דבר זה וישנם שטחים מויחדים המוקצים לשימוש של ת”ת וכדו’, נחשב כאילו התנו על כך, ובפרט שבתקנון בתים משותפים שחותמים עם כל קבלן מופיע תנאי זה שלא יעשו שימוש מלבד שימוש מגורים רגיל.

למעשה, ישנם אזורים מסוימים שפתיחת גן בבנין מגורים נהפך ל’נוהג’ ובמקומות אלו שייך לומר ‘שאדעתה דהכי נשתתפו’ וממילא נראה שא”א למנוע שימוש זה. אמנם במקום המדובר במקרה שלפנינו אין נראה שהשתרש מנהג כזה במקומם, וממילא הדבר נשאר כפי הדין. ועוד מסתבר לומר, דגם אם נשתרש ‘מנהג’ כזה, הוא רק לגבי גנים פרטים ומטפלות וכדו’, אבל בכל מקרה אין מנהג כזה לגבי גן מוסדר שכמות הילדים בו גדולה בהרבה, והפעילות שלו ארוכה וקבועה וכוללת שעות צהרון.

לעניין טענת הנתבע שבעירייה התקבל אישור ‘שימוש חורג’ במבנה, אין זה טענה, היות וההסדרים מול העיריה הם אך ורק כלפי ההגבלות וכללי השימוש שהעייריה קובעת כמדיניות עירונית, אבל אין הם קובעים ומגדירים את הזכות הקניינית בין הצדדים, כפי שבכל ‘היתר בניה’ מצוי מתווספת פיסקה שנכתב בה שהזכויות הקנייניות יתבררו בדרכים המקובלות.

כל האמור עד כה, הוא בגן ילדים שאדם פותח בדירתו הפרטית, ומחמת כך משתמשים המגיעים אל הגן ברכוש המשותף ונוצרת מהשימוש ברכוש המשותף ובבית הפרעה לשכנים, אבל במקרה שלפנינו, כיון שמדובר גם על ההשכרה של החצר המשותפת ששייכת לכלל הדיירים, פשוט וברור שגם ל’דבר מצווה’ אין היתר להשתמש בשל חבירו וכל ההיתר לדבר מצווה הוא רק כשעושה בשלו ומפריע לחבירו.

• שימוש בחצר שאין בה שימוש דיירים:

חצר משותפת שאינה בשימוש אם אחד השתמש בה פטור מלשלם על כך, בשל הטענה של ‘זה נהנה וזה אינו חסר’. ולא שייך בחצר הטעם שנאמר בבית-‘שחרוריתא דאיישיתא’-שאם מחסרו מעט ע”י השימוש בבית, מגלגלים עליו ומשלם את הכל.

אולם יש לדון האם בשל טענה זו גם אפשר לכוף את הבעלים על כך מתחילה או שהבעלים יכול למנוע שימוש מתחילה גם ללא חסרון כל שהוא.

ונראה שהדבר שנוי במחלוקת ראשונים, ונברר את ההלכה בעניין זה:

איתא בגמ’ בב”ב יב: “ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה, כי קא פלגו, א”ל: פליגו לי אמצראי; אמר רבה: כגון זה כופין על מדת סדום. מתקיף לה רב יוסף, אמרי ליה אחי: מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון והלכתא כרב יוסף”. פירוש דברי הגמ’, שדה שנפלה בירושה ולאחד היורשים יש שדה בסמוך לשדה הירושה, ורוצה לקבל את שדה אביו הסמוכה לשדה שלו. דעת רבה ‘שכופין על מידת סדום’ היות ולשאר היורשים אין נפקותא בין החלקים, ודעת ר”י שאין כופין משום שיכול להרוויח כסף אם חלק זה יפול לפניו ע”י כך שימכור אותו לבר מצרא בדמים מרובים [ע”פ פירושו של תוס’ שם[6]] ממילא הם רשאים לדרוש את זה. ומסקנת הגמ’ דקי”ל כרב יוסף[7]. כלומר להלכה אין כופין על מידת סדום.

ומצינו בעניין זה גמ’ נוספת בב”ק דף כ. “הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך היכי דמי… לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית”. הגמרא דנה מה הדין בזה ‘נהנה וזה לא חסר’ כלומר אדם שדר בחצר חבירו ואותו אדם שדר בבית, הוא גברא דעביד למיגר ולכן הוא נהנה אבל הבעה”ב לא רגיל להשכיר את ביתו, וממילא הוא לא הפסיד ממה שחבירו נהנה, ודנה הגמ’ האם הוא פטור מלשלם מכיון ש’זה לא חסר’ או שהוא חייב ‘משום שהוא נהנה’.

הגמ’ למסקנה סוברת ששימוש בבית חשיב ‘חסר’ משום ‘שחרוריתא דאיישיתא’ כלומר שהבית מתקלקל קצת, וכל היכא שמחסרו אפי’ מעט מגלגלים עליו הכל [כך דעת רוב הראשונים] ואכ”מ. [ובחצר מוזנחת לא שייכא סברא זו.]

מ”מ בסברת הגמ’ שפטור משום שהבעלים ‘אינו חסר’, הבינו הראשונים שהטעם משום ‘כופים על מידת סדום’, ותמהו מאי שנא מדברי הגמ’ בב”ב בדעת רב יוסף שאמרה הגמ’ שהלכה כמותו שמבואר שאין ‘כופין על מידת סדום’ משום שיכול להרוויח דמים והכא נמי יכול להרוויח שכר על השימוש .

וכתב התוס’ בב”ב (שם ד”ה ‘כגון זה’ ) וכן בב”ק (שם ד”ה ‘הא איתהנית’) שמתחילה לכו”ע יכול למונעו מלהשתמש, וכדברי הגמ’ בב”ב, וכל הנידון בדין ‘זה נהנה וזה אינו חסר’ האם חייב בתשלום או פטור על מה שכבר השתמש, ולכן, באחים שחולקים את השדה, אין כופין לוותר על אפשרות לזכות בחלק הסמוך לאחיו בירושה, משום שהזכות לקבל את החלק בירושה נחשב כמו ב’תחילה’, ואין חיוב לוותר על חלקו.

אמנם מצינו דעה בראשונים שחולקת על חילוקו של התוס הנ”ל, במרדכי במסכת ב”ק (טז’) כתב בשם הראבי”ה לחלק בין היכא שיכול להרוויח שכר שאז יכול למונעו בתחילה לבין היכא שאינו יכול להרוויח שכר שאינו יכול למונעו גם מתחילה, כלומר שאם יכול להשכיר ולא מעוניין, יכול למונעו בתחילה שלא ישתמש, אבל אם אינו יכול להשכירו גם לא יוכל למונעו מלהשתמש משום שהוא אינו חסר.

השו”ע והרמ”א נחלקו בתחילת סימן קע”ד ס”א לגבי חלוקת יורשים, דעת השו”ע ש’כופין על מידת סדום’ כדעת רבה[8] ושיטת הרמ”א שאין כופין והוא רשאי לדרוש ‘חלוקה’ בשביל להרוויח דמים[9].

ובסימן שס”ג ס”ו כתב הרמ”א כדעת המרדכי ש’תחילה’ אין כופין אדם לתת לחבירו להשתמש בשלו גם כשהוא אינו חסר, אם זה עומד לשכר, ומשמע מדברי השו”ע שאם אינו עומד לשכר, כופין אפי’ ב’תחילה’.

והביא הפתחי תשובה שם במקום (ס”ק ג) [וכן בסימן ק”ע] דברי הנודע ביהודה (תנינא כ”ד) שתמה בדעת הרמ”א שלכאורה סותר דברי עצמו, אחרי שבדין חלוקת ירושה, פסק שיכול לתבוע חלוקה ולא חייב לוותר לבר מצרא משום שיכול למכור אח”כ בדמים מרובים, וא”כ מבואר שאפי’ בלי שעומד לשכירות אין כופין, משום שב’תחילה’ אין כופין, ומדוע כאן בסימן שס”ג הסכים לדברי השו”ע שרק ‘אם עומד לשכר’ אין כופין ב’תחילה’. ונשאר בצ”ע[10].

ויש ליישב ששאני ‘שימוש’ שע”ז כופים על מידת סדום לשיטת המרדכי וכך פסק הרמ”א ואפי’ בתחילה אלא א”כ יכול להרוויח שכר מזה, לבין כפיה על בעלות על גוף הקרקע, שע”ז אין כופין להפסיד זכות שיש לו אפי’ כשאינו עומד לשכר ואינו יכול להרוויח מזה. ונראה שאפי’ רבה שם [שהשו”ע שם בסימן קע”ד פסק כמותו] לא פליג אלא בגלל שמקבל חלק אחר כנגדו כלומר שמחמת דין ‘כופין’ מכריעים איזה חלק יקבל כ”א מהם, אבל בהפקעה גמורה של דבר שהוא בבעלותו מחמת שהוא אינו חסר, בודאי שאין כופים על מידת סדום. [ולדעת תוס’ אפי ‘שימוש’ אין כופים אותו בע”כ, דזה עצמו סתירה ל’בעלות’ שלו, ולכן יכול למנוע מ’תחילה’ בכל גווני.]

ונחזור לנד”ד לפי”ז נראה, שחלוק שימוש בעלמא מלקיחת דבר, ולכן אם מעוניין רק להשתמש בחצר אכן יוכל לכוף את חבירו[11], אבל אם רוצה לספח אליו את השטח, אין כופין את האדם לוותר על ממון שלו אף כשאין לו שימוש והנאה בו משום שבזה הוא מחסר אותו ממון ולא אמרינן שכיון שאין לבעלים שימוש בו יכול לזכות בגוף הממון עצמו[12].

וממילא במקרה שלפנינו, היות והדייר בקומת הקרקע טוען שהוא אינו מעוניין בבנייה מחמת שהוא רוצה שתשאר לו האפשרות להשתמש בחצר לעולם, הוי טענה כאילו שהדבר שלו, ובוודאי שע”ז אינו יכול לכופם.[13]

נוסף על כל האמור, במקרה שלפנינו, היות שמעתה בחצר זו יש שימוש לדיירים במסגרת ‘הפינוי בינוי’, נחשב כאילו מעתה זה ‘עומד לשכר’, ובוודאי שגם אם עד עתה היו כופין משום שאינו עומד לשכר, מעתה שעומד לשכר אין כופים ויכולים למחות .

• השכרת החצר:

עד עתה הנידון היה לגבי השימוש בחצר. ועתה נדון לגבי השכרת החצר, שהרי הדייר לא השתמש בחצר בעצמו אלא השכירה לאחרים. ופשוט שבמקרה כזה, השכר שייך לכולם וכאילו שכרו מכולם את חלקם[14]. ואע”פ ש’חצר דלא קיימא לאגרא’ מבואר בסימן שס”ה סעיף ז’ שאפי’ אם אחר שאינו בעלים השכירה, אין צריך השוכר לשלם לבעלים, היות והיא לא עומדת להשכרה. נראה שזה דווקא בגוונא שהמשכיר הוא אדם זר שאיננו בעליו של הקרקע, וא”כ דבר זה לא הופך את השדה לעשויה לשכר, ולכן פטור השוכר מלשלם לבעלים האמיתי. אבל כאן הרי החצר הושכרה ע”י אחד השותפים, וא”כ החצר כבר ‘עומדת לשכר’ ע”י השותפים, וכמו כל דבר ששותף עושה על דעת עצמו קיי”ל שהרווח לאמצע, ממילא כולם חולקים בשכר.

בדבר טענת הנתבע שהשכנים לא תבעו מעולם את חלקם בשכר מהשכרת החצר המשותפת, אין זה טענה היות וכלל ברור הוא בהלכה, שאי תביעה איננה נחשבת מחילה[15], כמבואר בחו”מ ברמ”א תחילת סימן צ”ח, ובאריכות בשו”ע באהע”ז סימן ק”ו.

• האם מגיע שכר כ’יורד’:

אחרי שהוכרע שהנתבע הדייר בדירת החצר, צריך לתת להם את חלקם בשכר, יש לדון, האם יש לו זכות לקבל משאר הדיירים התובעים שכר, לכה”פ כמתווך, אחרי שבזכותו מקבלים כולם שכירות על החצר, ואולי אף שכר גבוה מהמקובל בתיווך רגיל, בשל ה’יזמות’ בכך שפעל ומחצר שוממה ועזובה דאג שתהפך לנכס מניב. (במעשה דידן, לא היה לו הוצאות שהשקיע בחצר, משום שהרשת שמפעילה את גן הילדים עשתה את כל הדרוש להשמיש את החצר כולל בניית הגדר, וא”כ כל השאלה היא רק לגבי שכר פעולתו כ’מתווך’ ואולי אף כ’יזם’.).

ובסרסור גם יש דין ‘יורד’ כמו בשאר דברים, וכמו שכתב הגר”א בסימן קפ”ה[16].

ודלא כמו שיש שרצו לטעון שאין דין ‘יורד’ בסרסור, לפי מה שמצינו בראשונים בנדרים בדין ‘פורע חובו’ של חבירו שאין משלם לו, ויש בראשונים שביארו שזה מטעם שרק דבר שיש בו תוצאה משלמים עליה ולא דבר שאין בו ממש.

אולם נראה שלא נפסק כדבריהם, שהרי בשו”ע בסימן קכ”ח נפסק שבעל חוב שבודאי חייב לפרוע לו ואין דרך לסלקו באופן אחר חייב לשלם לו, דין זה לפי טעם הראשונים שהחילוק בין ‘מניעת הפסד’ לבין עשיית רווח, ולא הובאו שם דעת החולקים, כלומר שנפסק כדבריהם.

דין זה יש לדון ע”פ חידוש הראשונים בדין ‘יורד לשדה חבירו’ בב”מ דף מ’ ע”א ‘דכשיורד על דעת עצמו’ אינו נוטל שכר וגם לא הוצאותיו. כלומר כל שעשה ה’יורד’ לתועלת עצמו, אע”פ שחבירו נהנה מכך, אינו מקבל שכר. ואם הוציא הוצאות ממש והם הגיעו לידיו של הבעלים, ולא שרק הרויח הנאה בתוצאה עקיפה ממעשיו, מקבל היורד את מה שהוציא, כגון אם נטע או בנה בתוך שדה חבירו, משלם לו הבעלים על הממון עצמו ותו לא.

בנתיבות המשפט הביא דין זה כמה פעמים [בסימן קס”ד י”א ועוד מקומות] שאם הוציא מעות לצורך עצמו, ורק ממילא הרוויח הבעלים אינו נוטל כלום, והיכא שהשביח בשדה עצמה, מקבל הוצאות בלבד ולא שכר פעולתו.

ובאמת שבעיקר דין זה, יש לדון מכמה מקומות, שנראה שלא פסקו מטעם זה אלא רק מטעם ‘מחילה’ ונ”מ כשלא ידע. ואכמ”ל .

למעשה במקרה שלפנינו נראה שאין לפטור את הדיירים על תשלום מטעם זה, משום שגם לחידושו של הנתיבות הנ”ל, כתב הוא עצמו בסימן רל”ו סק”ז [לגבי קנה שדה מנכרי ובאו בעליו של השדה והם מוציאים אותה מיד הקונה, שאין צריך להחזיר לו הדמים שהוציא, אע”פ שלא נחשב מבריח ארי]. שאפשר שכיון שאם היה יודע שיש בעלים היה מוציא עבורם ולא עבור עצמו, בכהאי גוונא מגיע לו מה שהוציא מדין ‘יורד’.

ובאמת שלכאורה דין זה מוכרח, ממה שמבואר בדין ‘מקח טעות’ בסימן רל”ב י”ד, שאם הקונה השביח, ואח”כ נמצא מום, משלם לו הבעלים השבח, כלומר ולא אמרינן שעשה כן עבור עצמו, ובע”כ לחלק כנ”ל. [וצ”ע מדוע הנתיבות נראה שלא היה פשוט לו דין זה.][17]

ולפי”ז גם במקרה שלפנינו, היות וטעה וסבר שיכל לעשות כן לעצמו, שהרי הוברר שהיות והחצר שייכת לכולם ממילא גם השכר מגיע לכולם, והוא טעה וסבר שיכול לעשות כן לעצמו, וממילא יקבל שכרו כדין ‘יורד’.

במקרה שלפנינו מגיע לו שכר כדין ‘יורד’, מטעם נוסף, דמבואר בדין ירושה סימן רפ”ז ס”ג באדם שירש שדה והשביחה, ולאחר מכן נודע שיש עוד יורש נוסף [שהוא גדול[18]], מקבל שכרו כיורד ברשות, ואע”פ שבוודאי ירד ע”ד עצמו, שהרי לא ידע שיש שם יורש[19]. [והמקור לכך הוא בדברי הגמ’ בב”מ דף מ.] וכתב שם הר”ן שהיכא שהיורד הוא ‘שותף’ נחשב ‘כיורד ברשות’ ולכן לא שייך הסברא של ‘יורד על דעת עצמו’ ולעולם משלמים לו כדינו[20]. והכא נמי היות ומדובר בשותף, משלמים לו כדין יורד ברשות.

למעשה, אכן מגיע לנתבע שהשכיר את החצר המשותפת, שכר בתור ‘יורד’ כדין שותף שנחשב כיורד ברשות, בשיעור המקובל של ‘תיווך’ ומעט יותר בשל ה’יזמות’ שבענין.

• חזקת תשמישים :

עתה יש לדון האם טענת ‘חזקת תשמישים’ שיש לאדם, יכולה לעכב שלא יוכלו לבטל את התשמיש ממנו, ואולי אפילו יוכל לעכב מהם לבנות בצורה כזו שמחמת זה יפסיד את אותו שימוש.

בעיקר הדבר נחלקו הראשונים בגמ’ ב”ב דף נג’ [ובעוד מקומות שם] האם חזקה תשמישים יש רק ‘בטענה’ וחזקה של ג’ שנים, או גם בטענת ‘מחילה’ בעלמא ולאלתר, ישנה חזקה. והשו”ע והרמ”א נחלקו בדין זה בכמה מקומות בסימן קנ”ג, דעת השו”ע שמהני חזקת תשמישים במחילה בעלמא ודעת הרמ”א שצריך טענה וחזקת ג’ שנים.

וכבר העירו בדעת הרמ”א מדוע לא פליג בכל המקומות על דברי השו”ע.

ובסמ”ע סימן קנ”ג (ס”ק ל”ב) והנתיבות שם (ס”ק י”ג) כתבו, שיש לחלק בין שימוש שעושה אדם בשל חבירו ממש, שבזה סובר הרמ”א שצריך טענה וג’ שנים, שהרי זוכה בשל חבירו זכות שימוש, אבל במקרה שהאדם משתמש בשלו, אלא ששימוש זה מפריע ומזיק לשכינו, אזי גם הרמ”א מודה לדעת השו”ע שמהני חזקה על שימוש כזה ללא טענה מטעם מחילה והוי חזקה לאלתר[21].

במקרה שלפנינו, שימוש הדייר בדירתו לגן נחשב שימוש בשל עצמו והוי חזקה לאלתר, אע”פ שהוא מפריע לשכנים בכך, אבל כלפי השימוש בחצר הוי זכות שימוש בשל חבירו וא”כ תליא לפי הכרעת האחרונים במחלוקת השו”ע והרמ”א. ואע”פ שגם בחצר יש לו חלק, מ”מ כיון שלקח לעצמו לגמרי את התשמיש ומונע מהם להשתמש בחצר הוי כהחזיק בשל חבירו. וכן לגבי טענת השכנים שהוא מרבה את הנכנסים והיוצאים בשטח המשותף, אע”פ שנראה שנחשב כמו משתמש בשלו, היות שזה כחלק מזכותו ברכוש המשותף שיכנסו ויצאו לביתו, וא”כ היה מקום לומר שע”ז יש חזקה לאלתר, כדין מחזיק בשלו, מ”מ מבואר שם בסעיף ה’ שאין כלל חזקה על הפרעה כזו, משום שיכול לומר שהתברר לו שאינו יכול לסבול דבר זה, וכמבואר בדיני חזקת תשמישים לגבי הפרעות שאינן נסבלות.

סיכומו של דבר: השימוש ברכוש המשותף, במעברים של הכניסה לבנין וחדר מדרגות, אין כלפי זה חזקה משום שגורם הפרעה גדולה, וגם ליכא היתר של דבר מצווה בכהאי גוונא, ובפרט שבמקרה שלפנינו השימוש גם בחצר המשותפת שכלפי זה בודאי שלא שייך חזקה בלי טענה, ובנוסף כלל לא החזיק בעצמו אלא השכיר לאחרים, ונחשב כפי שהכרענו ששכרו מכולם, וממילא אין לו כלפי זה חזקה כלל .

• כפיה על חתימה לפינוי בינוי :

בדרך כלל, כל עניני השותפים נגזרים על סמך מנהג השותפים, שעל דעת כן נשתתפו, ובדבר שאין מנהג, מחליטים על סמך רוב הדיירים, ככל עניני שותפים שההכרעה ביניהם ע”פ רוב.

אולם כיום תוכנית ה”פינוי בינוי” יוצרת מציאות חדשה בכך שמבטלים במהלך הבנייה את שימושי הדייר בקרקע לחלוטין וגם לאחר הבנייה מחמת גדול הבניין איכות הבניין וכד’ ישנה מציאות חדשה כאשר מתווספים דיירים רבים חדשים ופעמים רבות בעלי מאפיינים סוציואקונומיים שונים וכל המרקם הסביבתי שונה לחלוטין ממה שהיה.

כלומר על אף שהרווח הוא גדול מאד, וכל אחד שיבוא להתייעץ, נסביר לו את הכדאיות הכלכלית של הדבר, וגם אם לא המציאות החדשה איננה מתאימה לו באופן אישי, הוא תמיד יכול למכור ולהרוויח סכומים משמעותיים מאד, ולעבור למקום מגורים שהוא מעוניין בו, מ”מ היות ומדובר על ביטול תשמישים בעיקר דירתו ולו באופן זמני, וגם לאחר מכן מדובר בשינוי מהותי, ממילא ע”פ דין יש מקום להתנגד לכך כשהטענה אמיתית[22] .

מקור לדין זה בגמ’ בב”ב ו ע”ב לגבי בית ועליה זה ע”ג זה שהתחילו לשקוע, והתחתון מבקש להרוס ולבנות כראוי, ומסקנת הגמ’ שיכול לומר שאינו מעוניין בזה, וא”א להכריח אותו לבטל תשמישו, אלא א”כ העליה הגיע לתוך רשותו של השני- בתוך י’, שאז יכול לומר לו שאין לו זכות לדור בתוך הדיורים שלו.

והגמרא שם הציעה הרבה פתרונות שמציג הדייר בבית התחתון לבעל העליה, ואת כולם דחתה בכל מיני טענות, וסופו של דבר, המסקנא העולה מדברי הגמ’ שם שאין אדם צריך לוותר על השימוש שלו, בשביל שום טענה שבעולם. ולפי”ז מבואר שא”א לכוף מאדם שיוותר על הידורים שלו גם במקרים כעין אלו.

אולם מסתבר, שכל זה שנשתתפו על דעת ‘דיורים’ שאז אין לאחד זכות למנוע דיורי חבירו גם כשיש סיבות משמעותיות ומוצדקות מאד, אבל אם נשתתפו על דעת שיפיקו רווח מנכסיהם, בזה לא איירי דברי הגמ’ משום שבוודאי ‘אדעתיה דהכי נשתתפו’ שיעשו באופן שירוויחו ממנו הכי הרבה.

ולכן למעשה, כיום רוב ב”א קונים את ביתם בתור השקעה[23] ומראש מחשבים את אופציות הבנייה השונות הטמונות בנכס ואת עליית המחירים וכד’, ומכיון שכיום על מהלך זה נשתתפו יכולים לכוף זה את זה להרוויח יותר, ובפרט לכאלה שהשתתפו בבניין לאחר שכבר אושרה וידועה האופציה הזו, שכלפיהם בוודאי נימא שהשתתפו על דעת להרוויח ככל האפשר[24].

בנידון שלפנינו, הוכח שאכן השימוש של הדייר בדירת הקרקע היא למטרת ‘השקעה’ ולא ל’דיורים’ שהרי השכירה לאחרים והיא איננה עומדת לדיורים שלו כלל, וממילא אינו יכול לטעון ניחא ליה בצורת הדירה כמות שהיא עכשיו, וממילא אמרינן שעל דעת זה נשתתפו שינסו להרוויח ככל האפשר, ואין לך רווח גדול מהליך של ‘פינוי בינוי’ .

והיות וכפי שהוכרע, אין לו זכות לכוף את השכנים להמשך קיומו של הגן, גם טענה זו שלו בטילה, וממילא אפשר לחייב אותו להצטרף לתוכנית ‘פינוי בינוי’ כפי שהוכרע ע”פ שאר השכנים.

מסקנות ודינים העולים הלכה למעשה :

• הפרעה של גן אפשרי למנוע אותה, במקרים שפורטו בפנים.
• במקרה שלפנינו שהשימוש גם ב’חצר המשותפת’ בודאי שהשכנים יכולים להתנגד מכאן ואילך לקיומו של הגן.
• לשכנים מגיע חלק יחסי בשכר מחמת השכרת החצר המשותפת, אולם מסתבר שחלק השכירות של הבית גדול יותר מחלק השכירות של החצר, ולכן החצר תחושב כ25% מסך השכירות.
• המשכיר בפועל שטרח ופעל על מנת להשכיר את הדירה ואת החצר יקבל עבור תווך שכירות החצר תוספת כדין מתווך, ובנוסף יקבל תוספת של כ50% על ‘היזמות’ בכך שיצר מהחצר נכס מניב .
• לאור כל האמור, השכנים יכולים לכוף אותו לחתום על הסכם ‘פינוי בינוי’ .

פסק הדין :

• התובעים והנתבעים, השכנים בבניין, יגיעו ביניהם להסכמות בנוגע להמשך קיומו של הגן. היות והדיירים התובעים התרו בו כבר לפני התחלת שנת הלימודים, והנתבע התחמק מלהגיע לדיון, אין לו טענה גם על השנה הנוכחית, ועליהם להגיע להבנות תוך 30 יום ולהגישם לבית הדין.
• השכירות החודשית היא 9.5 אלף לחודש, ולדיירים מגיע מתוכה 25%, בחישוב כנגד כל התקופה שעברה, על השכן להשיב להם מתוך הכספים הנ”ל סכום של 114,000 [מאה וארבע עשרה אלף שקל]. חישוב לגבי השנה הנוכחית בכפוף להסכמות בין הצדדים כאמור בסעיף הקודם.
• מסכום זה יש לקזז מחיר של 1.5 חודשים שכר עבודתו: 14,250 .
• סה”כ לתשלום: 99,750 [מאה עשרים ושתים אלף חמשות מאות וחמישים שקל].
• התשלום יתחלק במספר השכנים בבניין המשותף, 27 דיירים, כך שכל דייר שמעוניין זכאי לקבל 3694 שקל. [אם ישנם דיירים שלא ידרשו את התשלום, אין הדיירים האחרים רשאים לחלוק בחלק המגיע להם.]
• התשלומים יתחלקו עד: 25 אלף שקל לחודש [ובחודש האחרון היתרה.]

הוצאות :

הואיל הצדדים התנהלו בהגינות כל צד יישא בהוצאותיו.

אחרית דבר:

לאחר שניתן פסק הדין, הגיעו השכנים להסכמה כי תמורת חתימתו המיידית של הדייר בדירת הקרקע על הסכמה להליך ‘הפינוי הבינוי’ מוותרים הנתבעים על כל טענותיהם ועל מה שנפסק לזכותם, ולהבא יתנהלו כפי שהיה מאז ומתמיד ומה שהיה הוא שיהיה.

והאמת והשלום אהבו .

---

[1] רעש רגיל, כגון משחקי ילדים וכגון מכשירי חשמל רגילים וכדו’, כבר כתב החזו”א ב”ב יג’ יא’ שלכו”ע מותר וא”א למחות ואפי’ בחולה, היות וזה עיקר השימוש בבית וא”א למנוע שימוש רגיל בשל טענה זו. ויש שאפי’ לגבי שיפוץ שאדם עושה בביתו מתירים מטעם זה, ואכ”מ.

[2] (יש לעיין האם כיום המציאות השתנתה מכיון שרוב בנ”א עובדים עד סוף הצהריים.)

[3] בדרישה ס”ק ג’ מבאר דין זה ע”פ דברי הראשונים (ב”ב כ:) שהקשו דבחנות מבואר דאין יכולים לעכב מחמת הרעש של קול הפטיש ומדוע בגרדי יכולים לעכב מחמת רעש הנכנסים? ולכן למדו דבגרדי שהנזק נוצר בחצרם יכולים לעכב אף מחמת הקול יעויי”ש.

[4] ויל”ע בגיל קטן, שרוב השעות זה סתם ‘שמירה’ ורק מעט מאד הוא ‘דבר מצווה’. ואכ”מ

[5] לכן במצווה פרטית של אדם שאיננה מוטלת על הציבור, כבר כתב החת”ס והובאו דבריו בפ”ת שם (סק”א) שאין היתר כזה.

[6] רש”י מפרש שם שמיירי בשדה בית הבעל, וממילא יכול לומר שאין השדות שוות שכ”א מתברכת אחרת.

כלומר שבטענה כל דהוא שהשדות אינם שוות כבר אין כופין.

[7] בהמשך אביא שהשו”ע פסק כדברי הרמב”ם לא כדבריו, וב”י אמר שאולי לא גרס כן בגמ’.

[8] וכבר הבאתי שהב”י תמה שזה נגד מסקנת הגמ’ שם, והאריך שם, וכתב שאולי לא היתה גירסא זו לרמב”ם, ויש עוד אוקימתות בדעת רמב”ם ואכמ”ל.

[9] הרמ”א הביא י”א נוסף והגר”א ציין שתלוי במחלוקת רש”י ותוס’ שם, האם רב יוסף שהלכה כמותו לדעת הרמ”א, סובר שלא כופים רק היכא שיש איזה שהוא סיבה לתלות שהשדות לא שוות או בכל גווני, ולכן פסק בי”א השני שהוי ספק בכהאי גוונא שאין שום טעם לתלות.

[10] יעויין לקמן, יישוב הדברים באופן אחר.

[11] נכון להעיר, שבכל מקרה, כשיש טענות כנגד השימוש אפילו בשל הפסד צדדי, כגון במקרה של טענות על רעש ומטרד של ריבוי הדיורים בוודאי יכולים למנוע ‘מתחילה’ שימוש כזה, בשל טענות אלו ואין כאן ‘מידת סדום’ כלל.

[12] סברא פשוטה היא. וראיה לדבר, מדברי הרבינו יונה בב”ב דף צט על דברי רשב”ם שכתב ש’כופין על מידת סדום, להחליף דרך, אילולי הטעמים בגמ’ שם, ותמה שהרי על לקיחת קרקע שלו, פשיטא שאין כופין גם בלא טעמא כלל, ותירץ שמיירי רק ב’הילוך’ וממילא שייך בו כופים. מפורש בדבריו שבטענה על גוף הקרקע פשיטא שלא אמרינן ‘כופין’.

[13] ובאמת שהחילוק נכון וכך הוא לדינא, אולם נראה שאין להכריח כן מקושיתו של הנודע ביהודה, דנראה שזה עצמו שיכול לקבל דמים מרובים ע”י שימכור ליורש שהוא בר מצרא, חשיב כמו שעומד לשכר, וממילא בכהאי גוונא אין כופין בתחילה, וכדברי המרדכי.

ונראה שזה מה שהכריח המרדכי לחלק כך בין הסוגיות, ששאני אם יכול להשתכר ואז יכול למנוע בתחילה וכמו שמבואר ברב יוסף, לבין היכא שאינו עומד לשכר, ולכן אינו יכול למונעו בתחילה.

והנודע ביהודה הבין, שכיון שזה לא רווח אמיתי, אלא רק מחמת הצורך של היורש שהוא בר מצרא לחלק זה, זה לא נחשב עומד לשכר. ובע”כ לחלק כנ”ל. ולדבריו יל”ע מנין למרדכי חילוק זה.

[14] יעויין בהמשך איך שמים את החלק המגיע להם.

[15] בחוב שהוא מוחלט, בשונה ממקרים שהחוב יכול לא לחול, ואכ”מ.

[16] הגר”א ציין לסימן של”ה שב’מלמד’ יש דין יורד. ואע”פ שיש שם מחלוקת בדין זה, הוא מטעם אחר שכיון ש’מלמד’ צריך לעשות כן בחינם, א”כ אין כאן הנאה שיכול לבקש עליה שכר. אבל ביורד דעלמא, אע”פ שלא נתן לו איזה ממון, מ”מ יש דין יורד.

[17] אולם יל”ע מדברי הר”ן שיובאו בסמוך שנראה שלא סבר כן.

[18] ב’קטן’ הדין שונה, משום ש’אין מורידים קרוב לנכסי קטן’ וא”כ נחשב כיורד שלא ברשות, משום שזה כנגד הדין, וממילא מפסיד.

[19] ולפי חידושו של הנתיבות, שהוכחנו כך מ’מקח טעות’ שבמקום טעות אמרינן שאם היה יודע היה יורד ע”ד חבירו, נוטל, א”כ הכא נמי כאן. וצ”ע שהר”ן לא תירץ כן.

[20] הר”ן כתב שם עוד תירוץ שכיון שאם היה יודע הבעלים שהגיע, היה רוצה שירד בשבילו, לכן משלם לו. ולא הבנתי דבריו ב’ועוד’, שהרי סברא זו שייכת בכל יורד על דעת עצמו, כשמיירי בשדה העשויה ליטע, וצ”ע.

ויל”ע מדברי הר”ן, שלא יישב שכיון שהוי ב’טעות’ יש לו דין יורד, ונראה שלא סבר כן, וצ”ע.

[21] בט”ז בסימן קנ”ה סעיף ל”ה, כתב שכוונת הרמ”א להכריע אחרי כל המקומות שהוזכר דין זה, ושם הכריע שדעתו בכל המקומות כדעת השו”ע שמהני מחילה לאלתר .

[22] הדגש על טיעון אמיתי. שכן פעמים רבות, גם הדייר ‘המתנגד’ מעוניין בהחלט ב’פינוי בינוי’ אלא שהוא מנסה להרוויח יותר ממה שמגיע לו ע”י כך שיצטרכו ‘לשכנע’ אותו ולתת לו הטבות נוספות, יותר מהמגיע לו, בומקרים כאלה, בודאי ששאר השותפים יכולים לכוף אותו.

[23] דומה לזה, הובאו לעיל דברי הגרי”ש זצ”ל שכתב כן לגבי ‘דבר מצווה’ שמטעם זה אין שכנים יכולים לכוף, שכן אין מדובר רק בהפרעה ובביטול מדיורי השני, אלא בהפסד ממון שכן הקניה כיום היא גם בתור ‘השקעה’ ואין כופים גם לדבר מצווה על הפסד ממון.

[24] למעשה, רק במקרים קיצוניים כגון אנשים מבוגרים שגרים המון שנים באותו המקום, [ושאין להם שום צורך בממון נוסף, שכן אל”כ מסבירים להם את הרווח הגדול שבעניין] אין דרך מצד הדין לכוף אותם, וצריך להסביר להם ולדבר על ליבם כמה ‘הפסד’ לעומת ‘רווח’ יש לשאר הדיירים, ולתווך להם את ההטבות והעזרה שהחוק נותן להם ומחייב את היזם, בעזרה בכל שלבי העבר כמעט בכל דרך אפשרית.