בעת סגירת שידוך לאחד מילדי, התחייב המחותן כי יתן גג לבני הזוג, על מנת שיבנו עליו את ביתם. הוא הוסיף והתנה כי הגג העליון שיווצר על גבי הבית שיבנה, ישאר שלו.
הזוג הכין תוכנית לבניית דירה עם יחידת דיור לצידו, וכעת דורש האב כי במסגרת התוכנית ישאירו מקום לבניית מדרגות לגג העליון.
מדובר בשטח קטן, ואם יעשו כן לא יהיה מקום ליחידת הדיור המתוכננת.
האם מחוייבים ליתן לו דרך לעליית הגג?
תשובה:
תחילה יש לציין את הברור והפשוט, שהגון וישר כי ימצאו פתרון לאב שנתן מתנה מרובה לבני הזוג.
ועתה יש לדון האם מגיעו ‘דרך’ על פי דין.
אדם המשייר דבר שלולי שהיה משיירו הוא בכלל מתנתו או מכירתו אינו משייר דרך[1].
לעומת זאת, דבר שבכל מקרה גם לולי שפירש כן אינו כלול במכר או במתנה, והמוכר או הנותן בכל זאת פירשו להדיא שמשיירים את אותו הדבר, מחמת התנייתו מפרשים שבא לטפויי ולכן יש לו ‘דרך’.
אע”פ שההגיון הפשוט אומר שלא ייתכן שלא שייר לעצמו דרך, שהרי היאך יגיע לגגו, מ”מ כך מפורש בגמרא ובהלכה, ולשון הגמ’ ש’יקח לו דרך’ או ש’יפרח באויר’[2]. ואין סיבה לומר שהדבר השתנה, שכן גם בזמנם היה צריך אדם בפועל ‘דרך’ להגיע על ידה לשטח ששייר, ואעפ”כ הדין הוא כך.
הלכה זו גם אם אין שום דרך אחרת להגיע לגג, כאמור, וכ”ש אם ישנה דרך אחרת, כגון שיכול לעשות מדרגות דרך הבנין או אפילו מדרגות חיצוניות וכדו’, ואף כשיצטרך לטרוח ולשלם לדיירים על כך והעלויות גדולות מחמת זה בהרבה.
במקרה שלפנינו, היה על האב לפרש שמשייר את הגג החדש שיווצר ע”ג הבית הנבנה לעצמו, ולולי שהיה מפרש כן היה הגג החדש מעל הבית הנבנה בכלל מתנתו, וממילא לא שייר לעצמו דרך. ובפרט שאפשר למצוא דרכים חלופיות, גם אם בדרך קשה יותר ועל ידי הוצאות נוספת.
הבטחת אב שיתן מתנה לבנו או לביתו בשידוך מועילה גם בלא קניין, ואלו ‘דברים הנקנים באמירה’, מחמת סמיכות דעת הצדדים על כך[3].
במקרה שגם נכתבו ‘תנאים’ בין הצדדים, בה נתפרש באופן כללי ש’הכל כמדובר’, בזה בודאי גומר בדעתו על מה שהתחייב.
אמנם, אם רק ‘התחייב’ לתת לזוג גג בלא שפירט על גג מסויים, אין שיעור להתחייבותו, וצריך שיתן גג הראוי לבניית בית שכן זו היתה התחייבותו. ולפיכך יכול ליתן גג הראוי לבית קטן, ובודאי שאין הוא מחוייב לנתינת גג הכולל גם יחידת דיור. וממילא פשוט שיכול להוריד משטח הגג ולשייר לעצמו מקום למדרגות.
כשהגג היה שלו והעביר את הגג על שם הזוג, ברישום או בהסכם שנכתב כדין, או במקרה שרק לאחר הבטחתו לבני הזוג קנה את הגג, ובהסכם מול המוכר נרשמו בני הזוג כרוכשים, היות ונתן מתנה ובעין יפה נותן, לא שייר לעצמו דרך. [ולהלכה אף במכר הדין כן, שבעין יפה מוכר ולא שייר דרך.]
באופן כנ”ל שהגג כבר היה שלו, והתחייב ליתנו אבל לא העביר אותו על שמם, אע”פ שהתחייבותו חלה כאמור, ואע”פ שמחמת שפירט את הגג שנותן להם אינו יכול ליתן להם רק את חלקו או גג אחר, ומצד זה אינו יכול לשייר לעצמו מקום למדרגות, מ”מ אין נראה שב’התחייבות’ ג”כ נאמר הכלל ש’נותן בעין יפה’ וממילא לא משייר לעצמו ‘דרך’, שכן רק ‘התחייב’ למתנה ועדיין לא נתן אותה בפועל, ועל כן באופן זה זכאי לשייר לעצמו דרך.
ואף שבמקרה שלפנינו הזוג כבר תכנן את בניית הגג באופן מסויים, והאב היה שותף מלא לכך בלא שהזכיר את הצורך במדרגות, אין בזה מחילה על זכותו ל’דרך’ לבניית מדרגות אל הגג. שכן מחילה בטעות היא, ובפרט שאין מחילה מועילה בדבר הצריך קניין [כבעלות על שטח] אלא רק בחוב.
אולם מחמת שהאב היה שותף לתכנון הראשוני, נראה שיצטרך הוא לשלם על התכנון החדש עם המדרגות המבוקשות, שכן הוא נעשה לצורכו. ואע”פ שגם הם צריכים לצורך דירתם את התכנון החדש אחרי ניכוי שטח המדרגות שהוא זכאי לו, מ”מ היות והוא גרם להם להוציא הוצאות אלו יש לחייבו בתשלום המלא.
מסקנא למעשה:
שיור גג אינו כולל שיור דרך אל הגג, בין במכר ובין במתנה.
התחייבות הצדדים ב’שידוכים’, מחייבת גם בלא קניין.
התחייבות לנתינת ‘גג’ בלי לפרט על גג מסויים, מחייבת ליתן גג הראוי לבית בגודל מינימלי כפי המקובל, וכל שיישאר שטח ראוי, יכול להשאיר לעצמו חלק מהשטח.
במקרה של התחייבות על גג מסויים, אינו יכול לשייר חלק לעצמו, אולם זכאי האב לשייר לעצמו מקום למדרגות.
במקרה שהיה שותף לתכנון הראשוני ללא המדרגות, אין זו מחילה על זכותו, ומ”מ צריך הוא לישא בהוצאות של התכנון החדש.
[1] חו”מ סימן רי”ד.
[2] למעשה באחרונים נחלקו האם יכול לכופו שימכור לו דרך, אולם בלשון הגמ’ שאמרה בדעת רבנן שפליגי שאין אומרים ש’יפרח’ משמע שלדעת ר”ע שהלכה כמותו אין לו דרך אע”פ שבאמת צריך ‘לפרוח באויר’ ואינו יכול לכופו.
[3] אמנם מבואר שם שדבר שאינו ברשותו לא מהני, מ”מ כבר כתבו שם שרק אם אמר בלשון קנין, אבל בלשון התחייבות מהני.
וב’התחייבות ל’דבר מסויים’ נחלקו בזה הנתיבות והקצוה”ח, אולם במקום שהתחייב ב’אחריות נכסים’ לכו”ע מהני, ואכ”מ.