תמצית העובדות וטענות הצדדים
התובע הינו בעלים על מספר תיקי מניות הנסחרים בשוק הון, באופן יומיומי התובע עוקב אחר המסחר המתנהל בבורסות העולם ומתאים את החזקותיו לפי הנתונים המשתנים בשוק ההון.
בד”כ התובע עושה כן יחד עם חבר, בעל ענין דומה, המחזיק תיק מניות הדומות לשלו. .
צורת מסחר זו מהווה עול כבד והסוחרים בה שרויים במתח רצוף יום יום, התובע שרצה לצאת לחופשה בלי עול ודאגה ביקש מחבירו הנתבע שינהל עבורו את תיק ההשקעות שלו בזמן שהוא בחופשה, התובע פנה לנתבע שיעשה זאת היות והוא סומך עליו ומכיר את צורת המסחר שלו בשל התנהלותם במשך תקופה ארוכה.
הנתבע הסכים בשמחה, קיבל את פרטי הגישה לחשבון של התובע, והתובע יצא לחופשה.
באחד הימים, היה הנתבע טרוד בענייניו, ולא הספיק להיכנס ולעקוב אחר תיקי המניות שלו ושל חברו.
באותו יום, התרחשה נפילה גדולה באחת מתיקי המניות של חבירו ותיק המניות איבד מערכו קרוב ל27%.
עתה תובע בעל המניות את חבירו על ההפסד שגרם לו לטענתו ברשלנות. הנתבע מצידו אומר שבאותו היום היה טרוד, וגם את המניות שלו עצמו הוא לא בדק, וגם הוא ספג הפסד דומה.
לשאלת בית הדין, השיבו הצדדים, שנפילת המניה הייתה בשלבים, והייתה בצורה כזאת שלסוחרים העוקבים אחר תנודות השוק היה ברור בשלב מוקדם מאד שזה הולך לקרות, בפרט בשל כך שהיה ידוע בשוק שעלולה להיות נפילה כזו.
בנוסף, במענה לשאלת בית הדין, השיב הנתבע באופן מפורט על ‘הטירדות’ שהיו לו באותה היום, לאור דברים אלו מסקנת בית הדין, שלא היה לנתבע מניעה אמיתית לטפל בתיקי חברו, וממילא מצד הדין הדבר נחשב כ’פשיעה’.
כיון שלמסקנת בית הדין הנתבע פשע בהתנהלותו[1] יש לדון האם הנתבע מתחייב בתשלום עבור הנזק שעשה:
הנושאים לדיון:
-
האם חלה על הנתבע חובת שמירה.
-
אם נאמר שחלה חובת שמירה בכה”ג, האם חייב בתשלומים על מה שיכל למנוע.
-
האם חייב מדין ‘פועל’ שמעל בתפקידו.
-
האם חלה חובת שמירה.
תחילה יש לדון האם חלה חובת שמירה בכהאי גוונא, היות שאין כאן ‘מעשה קנין’ ואין הדבר ברשותו של השומר.
נחלקו הראשונים לגבי חיובי שומר, כשאמר לבעלים ‘הנח לפני’ [באופן שאנו מפרשים את דבריו כקבלת שמירה ולא רק כנתינת רשות להשתמש במקום השייך לו] האם מהני, הובא בשו”ע בסימן רצ”א סעיף ה’, י”א שמהני משום שהבעלים סמך על השומר ונסתלק משמירת החפץ וממילא נתחייב השומר, וי”א שחיובי שמירה צריכים קנין וכל שלא עשה קנין לא חלה חובת שמירה.
ובש”ך ס”ק יג’ כתב שהעיקר כדעה שצריך קנין, וכך נראה לפי כללי השו”ע דקיי”ל ‘יש ויש’ [כלומר מחלוקת המובאת בשו”ע שעל כ”א מהם כתב השו”ע שי”א כן] הלכה כ’יש’ אומרים בתרא.
ויש לעיין האם גם במקרה שלפנינו שהחפץ עצמו אינו צריך שמירה, אלא השמירה היא רק בשביל שלא ירד מערכו, האם הוא בכלל חיובי שמירה, ואם נאמר שיש בו דין שמירהאאיך תחול שמירה זו שהרי להלכה צריך קנין כדי להתחייב בשמירה.
עוד יש לדון, שלא יחול חובת שמירה מצד ש’אין גופו ממון’, משום שיתכן שהחזקת מניות אין היא בעלות אמיתית, וממילא הוי רק כעין ‘שטר’ וזכות גוביינא ונתמעט משמירה משום שאין גופו ממון[2].
נושא זה של ‘בעלות’ בגין החזקת מניות, הוא נושא ארוך שיש בו הרבה נ”מ, ואכמ”ל בזה.
- האם חייב בתשלומים על מה שיכל למנוע.
גם אם חלה חובת שמירה, לצד שחלה, או כגון שעשו קנין על כך, וכגון שהתנו ועשו קנין, למעשה יש לדון האם יש חיוב תשלומים בכהאי גוונא, שהחפץ לא אבד, ומ”מ החפץ ירד מערכו ובשל כך הפסיד הבעלים.
ישנם אחרונים שהוכיחו שגם ‘אי עשיה’ שבגינה החפץ אבד מחייבת, והביאו ראיה משומר שהיה צריך לשכור רועים שיעזרו לו לשמור על החפץ ולא עשה כן שהוא חייב, ודומה לכל שומר שחיובו מחמת מה שלא עשה.
אולם עדיין אין מכך הוכחה שאם הדרך ‘להציל’ את החפץ הוא רק ע”י מכירה, האם זה בכלל חיובו השומרים, וכן אין מכך הוכחה שגם אם החפץ לא אבד ולא התקלקל כלל, אלא רק הבעלים הופסד בעקיפים ממה שלא עשה, השומר חייב על כך.
ונראה שנחלקו בדין זה האחרונים גבי שומר שלא מכר חמץ קודם זמן איסורו, דעת המג”א (סי’ תמ”ג סק”ה) דשומר שלא מכר את החמץ שהופקד בידו קודם שעת איסורו חייב לשלם, ועיי”ש דלמד המג”א דין זה מהא דשומר חנם שהיה לו להציל ברועים ובמקלות ולא הציל דחייב לשלם והכא נמי היה לו למוכרו.
ובמ”ב (שם ס”ק י”ב) הביא בתחילה דברי החק יעקב שמחלק בין שומר חנם לשומר שכר, והמשיך שם דרוב האחרונים חלקו על המג”א וסברי דבין שומר חנם ובין שומר שכר פטור דזה לא נכנס בכלל שמירה שלא קיבל עליו אלא לשמור את החפץ שיהא ברשות בעליו ושיחזירנו לו בשלימות אבל לא קיבל עליו למוכרו שהרי אדרבה במכירה זו מוציאו מרשות בעליו, ואינו צריך למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה ולא מצינו שמחוייב לשלם מי שאינו משיב אבידה.
ולפי”ז גם בנידון שלפנינו, שההפסד מחמת שלא מכר, מצד חיוב שומרים לכא’ תלוי במחלוקת הנ”ל.
ויש לומר, שאולי המחלוקת שלהם רק במקום שקיבל שמירה בסתם, שזה אינו כלול בחיוב שמירתו אלא להחזיק את החפץ לבעלים, אבל אם להדיא מקבל על עצמו חיוב גם למכור, יתכן וחל בכלל חיובי שמירה, ויל”ע.
ואין לומר, לדעה שיש חיוב למכור, שאם כן חזינן ששייך קבלת שמירה כלפי זה, דיתכן שרק אחרי שהוא חייב בשמירה על החפץ בעין, חיובו כולל גם באופן שהדרך שלא יופסד ע”י שמוכרו, אבל קבלת שמירה רק לענין זה, יתכן שאינה בכלל חיובי שמירה, ויל”ע בזה.
- האם חייב מצד פועל שמעל בתפקידו.
מצינו בכמה מקומות, שפועל חייב על מה שהתרשל בעבודתו ובעה”ב הפסיד מחמת זה.
דין זה נלמד מהמבואר במשנה בב”מ פרק המקבל דף קד. שפועל מתנה ש’אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא’, כלומר התחייבות שאם לא יעשה את תפקידו ובגין כך ימנע רווח מהבעלים הוא מתחייב לשלם על כך, ומבואר בגמ’ שגם אם לא התנה מתחייב על כך, משום שכך נהגו והוי כאילו התנה.
התחייבות זו חלה גם בלא מעשה קנין, כחלק מהתחייבות הפועל.
ויש לדון האם בפועל ב’חינם’ גם חלה התחייבות זו.
ומצינו נידון דומה, לגבי ‘דבר האבד’ שבפועל בשכר אם הוא חוזר בו שלא כדין, יכול בעה”ב לגרום לו לעבוד בע”כ כדי שלא יופסד, ואם הפסיד חייב לו מדין גרמי, ומבואר ברמ”א בסימן של”ג סעיף ה’, שאם שכר פועל בחינם אינו חייב על דבר האבד.
אולם הש”ך שם במקום ס”ק ל”א כתב שהפירוש שיכול לחזור בו שלא לעשות בחינם אבל בשכר יכול לכופו לעשות. ובלשון הש”ך נראה שכתב כן בדעת המהרי”ק, וכך הביא דבריו בבאר היטב, והגר”א במקום גם ציין לדברי הש”ך הללו.
ובמקרה דידן, יש לדון לפי”ז, שאין הוא לפניו שיאמר שאינו רוצה לעשות בחינם אלא בשכר, וממילא אפשר שהוא מחוייב לעשות כפי שקיבל על עצמו. ושוב יש לדון האם בחינם יש סברא לומר שמחייב עצמו באחריות שלא יפסיד הבעלים.
בנתיבות המשפט שם בס”ק י”ב כתב שבמהרי”ק א”א לומר כן, שכתב הטעם שהוי ליה לאסוקי אדעתיה שיחזור בו, וכתב שדברי הש”ך נכונים רק ע”פ דברי הג”א שתלוי באיזה לשון אמר לו, דסתם בפועל בחינם אין התחלת מלאכה כקנין, אלא אם ‘שאלו’ מהני כדין פועל.
ובאמת שהנתיבות עצמו כתב בסימן קפ”ג סק”א שהדין שפועל חייב על מניעת רווח מדין אוביר ולא אעביד, שייך רק בפועל בשכר ולא בפועל בחינם.
וכתב שמוכח כן מהא דמובאר מדין זה דלעיל, שבחינם יכול לחזור בו, וא”כ בודאי שאינו מחוייב לו.
ועדיין יש מקום לדון בזה, לפי הדעות החולקות, וכמו שכתב הש”ך.
אולם נראה שגם הש”ך מסכים לעיקר הדבר שלא חל דיני ‘פועל’ כלל בחינם, אלא שחייב מדין ‘גרמי’, וא”כ נראה שהיות ולא חלים עליו דיני פועל כלל, גם לא חלה עליו התחייבות של ‘אוביר ולא אעביד’.
ולמעשה עדין צ”ע.
ויש לדון עוד לפי החילוק של הג”א שתלוי בלשון, גם במקרה שלפנינו, שכיוון שלא אמר לשון של ‘שאלה’ לא חל עליו דין ‘פועל’ וממילא בודאי שלא חל ההתחייבות של ‘אוביר ולא אעביד’.
הלכה למעשה
למעשה נראה שא”א לחייב את מקבל האחריות, מכל הסיבות שפורטו לעיל.
[1] אם הנסיבות היו בכלל ‘אונס’, לא היה מקום לדון בתביעה הן מצד חיובי ‘שומר’ אפילו אם ה’אונס ברמה כל שהיא’, משום שלא קיבל שכר, ומצד חיובי ‘פועל’ לכה”פ במקרה שהיה ‘אונס’ גמור, שכן ההתחייבות מצידו היתה שלא יתרשל בתפקידו, אבל אין לו אחריות על מקרי אונס.
[2] ויש לחלק בין החזקה ישירה במניות לבין החזקה בקרנות מחקות מניה, דגרע טפי.