בשטרי הבוררויות של בתי הדין לממונות מקובל לכתוב כי הצדדים מקבלים עליהם את הכרעות בית הדין “הן לדין הן לפשרה”, ישנם בעלי דין הסבורים כי בכך הם מאבדים את זכויותיהם ואף אם על פי דין תורה הדין עימם הם לא יקבלו את המגיע להם מחמת כך שביה”ד מוסמך לעשות פשרה. כמובן שהדבר אינו כך, הפשרה אותה מקבלים בעלי הדין בחתימת שטר הבוררות הינה מצומצמת וכל פשרה רחבה יותר שיסבור ביה”ד כי יש מקום לעשותה, מחמת יושר או השכנת שלום וכדומה, ביה”ד יציע זאת לצדדים ויבקש את הסכמתם ואף יקבל קנין על כך[1].
והנה מצינו בהלכות דיינים כמה ענייני פשרה, פשרה שבאה מתוך הסכמת בעלי הדין בתחילת הדין שבית הדין יעשה פשרה בין בעלי הדין, פשרה שבאה מכח הדין דהיינו פעמים שיש יכולת לדיין לעשות פשרה ואין צריך לזה את הסכמת בעלי הדין, עוד מצינו פשרה שמוטל על בעלי הדין להתפשר ביניהם וכפית ביה”ד היא לא על עצם הפשרה אלא על כך שהפשרה תעשה על ידי בעלי הדין.
ונראה בעז”ה לבאר גדרי פשרה אלו ומתוך כך נבוא לבאר הכתב בשטרי הבורות הן לדין והן לפשרה.
ענף א: הדין אתם רוצים או פשרה
אסור, מותר או רשות לבצוע
איתא בגמ’ בסנהדרין (ו’ ע”ב) “רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר אסור לבצוע וכל הבוצע הרי זה חוטא וכל המברך את הבוצע הרי זה מנאץ ועל זה נאמר בצע ברך נאץ ה’ אלא יקוב הדין את ההר שנאמר כי המשפט לאלהים הוא וכן משה היה אומר יקוב הדין את ההר אבל אהרן אוהב שלום ורודף שלום ומשים שלום בין אדם לחבירו שנאמר תורת אמת היתה בפיהו ועולה לא נמצא בשפתיו בשלום ובמישור הלך אתי ורבים השיב מעון… רבי יהושע בן קרחה אומר מצוה לבצוע שנאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם והלא במקום שיש משפט אין שלום ובמקום שיש שלום אין משפט אלא איזהו משפט שיש בו שלום הוי אומר זה ביצוע… רבי שמעון בן מנסיא אומר שנים שבאו לפניך לדין עד שלא תשמע דבריהן או משתשמע דבריהן ואי אתה יודע להיכן דין נוטה אתה רשאי לומר להן צאו ובצעו משתשמע דבריהן ואתה יודע להיכן הדין נוטה אי אתה רשאי לומר להן צאו ובצעו…”, ולהלן שם איתא דאמר רב הלכה כרבי ביהושע בן קרחה דמצוה לבצוע. וכן נפסק בשו”ע (סי’ י”ב ס”ב) “מצוה לומר לבעלי דינים בתחלה הדין אתם רוצים או הפשרה אם רצו בפשרה עושים ביניהם פשרה”[2].
ויש להבין במה נחלקו הנהו תנאי, אם המצוה היא מחמת השלום מהכ”ת יהיה איסור? דעת ר”ש בן מנסיא דיש רשות לבצוע, ולכאו’ צ”ב דממ”נ אם מותר מדוע שלא יהיה גם מצוה מחמת השלום? ויש להבין מה גרם לחילוק בין משה רבינו שדרכו היה יקוב הדין ובין אהרן הכהן שהיה רודף שלום[3]? ובעיקר יש להבין דכיון שהפשרה היא בהסכמת בעלי הדין מהכ”ת יהיה איסור בכך?
היקש פשרה לדין
עוד איתא בגמ’ שם לעיל (ו’ ע”א) “ביצוע בשלשה דברי רבי מאיר וחכמים אומרים פשרה ביחיד סברוה לכולי עלמא מקשינן פשרה לדין מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר דין בשלשה ומר סבר דין בשנים לא דכולי עלמא דין בשלשה והכא בהא קמיפלגי דמר סבר מקשינן פשרה לדין ומר סבר לא מקשינן פשרה לדין”, וע”ש ברש”י ובתוס’ (ד”ה מקשינן) היכן הוקשה פשרה לדין[4]. ועוד ע”ש בתוס’ (ד”ה ביצוע) שכתבו דגם אם אמרינן דהוקש פשרה לדין הוא לא לכל דבר, ע”ש.
ולכאו’ יש להבין מהו ההיקש בין פשרה לדין, דין הוא דין תורה והדיין מגלה מה דין התורה בנידון שלפניו ופשרה היא מעשה של השכנת שלום בין אדם לחבירו, ולהלן הבאנו דיש שכתבו דהפשרה כלל אינה תלויה בעיקר הדין, א”כ מה השייכות בין הדין לפשרה שנאמר שהוקשו זה לזה.
עוד תניא בגמ’ בסנהדרין (ל”ב ע”ב) “צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה”, ופי’ רש”י “צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו”, ומהא למד הטור (סי’ י”ב) דכשם שמוזהר שלא להטות דין כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לאחד יותר מחבירו, והביאו המחבר (שם), ועיין בחי’ רעק”א על גליון השו”ע שכתב בשם המהרי”ט (חו”מ סי’ צ”ח) דכשם שבהטיית הדין חוזר כך גם בהטיית הפשרה אם הטה חוזר, ויש להבין דודאי אין להטות הפשרה כיון שאין זה מהצדק והיושר אבל לכאו’ פשרה אינה דין והיאך ילפינן הא מהא אף לענין הטייה וטעות בפשרה.
נגמר הדין
עוד שם (ו’ ע”א) איתא בברייתא “כשם שהדין בשלשה כך ביצוע בשלשה נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע”, ולהלן איתא אהא “היכי דמי גמר דין אמר רבי יהודה אמר רב איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי”, וע”ש דנחלקו רש”י ותוס’ האם היינו אף דאמרו כן בפירוש רק לא אמרו צא תן לו או היינו רק שכבר דקדקו בדין היטב ולא מיחסר אלא איש פלוני אתה חייב, ע”ש. ולהלכה נפסק כדברי רב יהודה דלאחר גמר דין אין הדיין רשאי לעשות פשרה ובשו”ע פסק כשיטת רש”י וגמר דין לעניין זה הוא באמרו הדיינים איש פלוני וכו’, ונחלקו הפוסקים האם יש מקום להחמיר כשיטת התוס’ או דכיון שלפשר הוא מצוה אין להחמיר נגד קיום המצוה, ע”ש בש”ך (סק”ד) ובפת”ש (סק”ד). והא מילתא הוא דלא כרבי שמעון בן מנסיא שאמר דלאחר ששמע הדיין דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה אינו רשאי לבצוע.
והנה בפשטות היה נראה לומר שהנהו תרי מילי דאיתא בברייתא “כשם שהדין בשלשה כך ביצוע בשלשה נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע” מיישך שייכי אהדדי, דכיון שאמרינן שביצוע בשלשה כמו דין, ואיתא בגמ’ שהוא משום ההיקש בין פשרה לדין, א”כ יש לומר דלכן אין מקום לפשרה לאחר שנגמר הדין, אבל לכאו’ לפי מאי דקיי”ל דפשרה צריכה קנין והיא אפי’ בשתים משום דלא הוקשה פשרה לדין א”כ מהכ”ת שלאחר גמר דין נאמר שאי אתה רשאי לבצוע, מדוע שלאחר שבי”ד גמר הדין לא יהיו רשאים הדיינים להשכין שלום? ויותר מכך תקשה לרבי שמעון בן מנסיא שאף לאחר שרק יודע הדיין להיכן הדין נוטה כבר אינו רשאי לבצוע מדוע הוא כך[5]?
דין בדרך של פשרה
ונראה דמבואר מכל הסוגיא דפשרה זו שעושים הבי”ד מתוך הסכמת בעלי הדין לעשיית פשרה היא גם בחינה של דין, ויש דין שהוא על טהרת הדין והיינו שאין מעורב בשיקולי הדיין חישובים ושיקולים נוספים אלא רק מה שנוגע לעיקר הדין, ויש דין שהוא בדרך של פשרה ובדין זה ניתן לערב עוד שיקולים, ולהלן נדון מהם שיקולים אלו לענין עשית פשרה, אבל גם פשרה זו היא בבחינת דין והוא נלמד מהקרא “אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם” דיש משפט שיש בו שלום. ועפ”ז מובן הא דאיכא היקש פשרה לדין דגם פשרה היא בבחינת דין רק הוא דין בדרך של פשרה[6], ויבואר עוד להלן.
ועיין בסמ”ע (סי’ ס”ח ס”ק י”ג) גבי שטרי פשרות של ערכאות שפסולים דביאר שאע”פ דפשרה צריכה קנין וא”כ מדוע שונה שטר הפשרה משטר קנין אחר שהוא כשר, וכתב “כיון דהפשרה נעשתה על ידם ופשרה קרויה דין והן פסולין לדון דין”, ע”ש והן הן הדברים[7].
ועפ”ז נראה דביאור מחלוקת התנאים אי איכא מצוה לבצוע או אסור לבצוע או דיש רשות לדיין לבצוע היא מחמת גדר זה של פשרה, והיינו כיון שפשרה היא בחינה של דין לא סגי בזה שיש הסכמה בין בעלי הדין, דכיון שבאו לדין יש לדון מה ואיך מוטל על הדיין לדון, ובהא פליגי וכדלהלן.
ר”א בנו של ריה”ג סובר דבבאו לפני הדיין לדין הוא חייב לדון דין תורה על טהרת הדין, והוא ‘יקוב הדין את ההר’, ואף אם פשרה היא גם בכלל דין, ואדרבה מחמת שפשרה היא גם בחינת דין, העדיפות שצריכה להיות אצל הדיין שבאים לפניו לדון היא עשית הדין ממש ולא עשית דין באופן של פשרה. גם לדברי ר”א אין מחלוקת בין משה ואהרן האם מותר או אסור לבצוע, אלא משה רבינו שהיה דן את הדין כנא’ “ושפטתי בין איש ובין רעהו” הדין היה אף נוקב את ההר, אהרן היה רודף שלום והיינו שהיה משכין שלום בין אדם לחבירו קודם שיבואו לדין וממילא היה באפשרותו לעשות פשרה שהרי הוא אינו דיין ולא מוטל עליו לדון, וכן כתבו שם התוס’ וז”ל “אבל אהרן, פירוש כיון שלא היה דיין ולא היה הדין בא לפניו אלא לפני משה ודאי לדידיה שרי”, וכיון שמשה היה דיין ובאו לפניו לדון אין לו לבצוע[8].
רבי יהושע בן קרחה שאומר מצוה לבצוע לומד מהקרא שיש משפט שיש בו שלום, והיינו דאין הביצוע סותר לדין אלא יש דין שהוא דין שיש בו שלום וגם הוא חשוב דין, וממילא סובר ריב”ק שיש אף מצוה לבצוע דכמו שיש מצוה לדון בכלל מצוה זו הוא אף לעשות דין שיש בו שלום והוא מכלל הדין ומכלל המצוה לדון, ולכן גם בבאים לפני הדיין לדון דין מצוה עליו לבצוע מחמת שגם הביצוע הוא דין וממילא הוא מצוה, ועדיפא מצוה זו מהמצוה לדון דין הוא מחמת השלום שיש בזה.
וסברת רבי שמעון בן מנסיא היא דאה”נ פשרה היא גם בבחינת דין, אמנם האפשרות לדיין לקבוע האם לדון את דין בדרך של דין גמור או בדרך של פשרה היא רק קודם שכבר דן את הדין, ולדבריו אפשרות הבחירה היא אצל הדיין האם ידון בדרך של דין או בדרך של פשרה, לכן לאחר שהדיין שמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה הוא כבר נמצא במצב של דן את הדין ושוב אין לו לשנות ולדון דין בדרך פשרה. ותנא דברייתא שאמר שלאחר גמר דין אינו רשאי לבצוע אבל קודם לכן אע”פ שיודע להיכן הדין נוטה רשאי לבצוע, סובר דאפשרות היאך לדון תלויה בבעלי הדין וכשאצלם נקבע כבר שנעשה כאן דין שוב אסור לדיין לשנות את דרך הדין, אבל קודם לכן גם אם אצל הדיין כבר חשוב שנעשה כאן דין אפשר עדין לחזור ולדון בדרך של פשרה, ודו’ק היטב.
ובזה מבואר הא דבנגמר הדין אינו רשאי לפשר, דכיון שנעשה הדין בדרך של דין אין לבוא אח”כ ולעשות דין באופן אחר. ועיין בפת”ש (סק”ה) דעת הסוברים שאף בהסכמה אין יכול לפשר ודלא כהש”ך (סק”ו), ולכאו’ הוא צ”ע גדול מהכ”ת יהיה אסור לפשר בהסכמת בעלי הדין, ולהנ”ל נראה דאם הדיין כבר פסק את הדין הוא אינו יכול לפשר דכבר נפסק הדין ואין מקום לעשית דין אחר, ודו’ק היטב.
וכן לענין הטיית הפשרה שלמדנו דהיא כהטיית הדין הוא משום הא, דעשיית פשרה היא בחינה של עשיית דין ממש רק בדרך של פשרה וממילא האיסור להטותה הוא ממש כאיסור כהטיית הדין, ומשום כך אף פשרה צריכה ג’ ובעינן למו”מ בין הדיינים לגבי הפשרה, כיון שאופן עשיית הפשרה היא כדרך הנעשה בעשית הדין.
חיוב מכח בית הדין
אמנם לכאו’ יש לתמוה היאך אפשר לומר דיש דין בדרך של דין ויש דין בדרך של פשרה, הרי הדין אומר מה התורה אומרת במקרה כזה וכזה ופשרה הוא ‘המצאה’ של הדיינים והיאך אפ”ל דגם פשרה היא דין.
ונראה ע”פ מה שכתבנו במקו”א דיש מקום לומר דפסק דין אינו רק כהוראת איסור והיתר, והיינו דהמורה הוראה רק מגלה לשואל את הדין המבואר בהלכה, אבל דין בדיני ממונות הינו חיוב שמתחייב הבע”ד מחמת הדין, ופסק דין הינו סיבת חיוב נוספת שיש על המחוייב בו[9].
ויש ללמוד זאת מדברי הרמב”ם בפיהמ”ש בשביעית (פ”י מ”ב) אהא דכל מעשה בי”ד אינו נשמט, וביאר “כי משחייבו השופט לשלמו הרי הוא כאלו קבלו בעליו ואינו חוב לפי שכבר צוהו השופט לשלמו”, והיינו דיש בפסק דין יותר מאשר גילוי הדין אלא הוא אף יוצר מציאות דינית של כאילו קיבלו ולכן אין בזה משום לא יגוש. עוד עיין בש”ך (סי’ כ”ה ס”ק מ”ג) אהא דאיתא בשו”ע שם (ס”ד) דדיין שאין לו רשות לדון אין דינו דין “בין טעה בין לא טעה”, ותמוה מה שייך לומר דאין דינו דין אם אין טעות בדינו, וכתב “דנפקא מינה לענין פירות שבינתיים שלא זכה בהן אלא משעת פסק השני שנתברר שדן אמת והפירות שמפסק הראשון עד עתה צריך להחזיר לו דאילו הוי דיניה דינא הוה זכה בכל”, והיינו דלא סגי בהא דהדין הוא כהתובע לענין שהגביה תהיה כדין אלא בעינן לפסק דין ליצור זאת ולכן בעינן שיהיה דיין שיש לו רשות לדון, ודו’ק.
מרן הרב רא”א מישקובסקי זצ”ל כתב במשנת אליהו (סנהדרין סי’ א’) דבי”ד אינו רק מגלה את ההלכה אלא יוצר סיבת חיוב חדשה מחמת פסק דין של ביה”ד, ובזה ביאר הרב זצ”ל הא דבמלוה על פה ועמד בדין איכא שיעבוד נכסים גם למ”ד שיעבודא לאו דאורייתא והוא מחמת שיש קול למעשה בי”ד, וקשה דאע”פ שיש קול אבל בלי סיבת חיוב קול לחוד אינו יוצר שיעבוד, ועל כרחך דפסק הדין הוא יוצר אף סיבת חיוב חדשה וכיון שלסיבת חיוב זו יש קול איכא נמי שיעבוד נכסים, ע”ש.
ועכ”פ נראה דממילא יש יותר להבין הא דפשרה היא גם דין רק דרך דין אחר, דכיון שגם דין הוא לא רק מגלה מה הדין כלפי האמת אלא הדין הוא יוצר חיוב ע”פ מה דפסקו הדיינים, א”כ שפיר יש לומר דכמו שהדיינים יכולים ליצור חיוב על פי דין יכולים ליצור חיוב על פי פשרה, ודו’ק היטב.
האם הפשרה תלויה בדין
יש לעיין במהות הפשרה שעושים בית הדין באומרים בעלי הדין שרוצים הם בפשרה, דהנה בפשטות משמע מדשואלים אותם הדין אתם רוצים או הפשרה דדין אינו פשרה ופשרה אינה דין, גם למה שהתבאר לעיל אלו הם שתי דרכים בעשיית הדין ולא ראי זה כראי זה, וא”כ יש לדון האם הפשרה תלויה בעיקר הדין והבסיס לפשרה הוא הדין רק מטין את הדין לצורך הפשרה, ומותר לעשות זאת במקום שרצו בעלי הדין בפשרה, או דהיא כלל לא תלויה בדין עצמו אלא רק בשיקולי הפשרה, כיון שמטרת הפשרה היא עשית השלום א”כ יראו הדיינים היאך אפשר יהיה להשכין שלום ובמה שיגיעו לעמק השוה לצורך השלום כך יכריעו את הפשרה.
נראה פשוט דגם אם נאמר שהפשרה אינה תלויה בדין אבל היא איננה סתם הכרעה לא לקבל את התביעה בשלמותה אלא לחצות ולקבל חלק, דודאי אם יש חיוב גמור או להיפך דאין כלל מקום לחייב, ביה”ד לא יעשה פשרה ויחייב מה שאין לחייב או לפטור מה שאין לפטור, ועל כרחך שבודאי יש תלות וקשר בין הדין לפשרה, אמנם יש לעיין האם הפשרה מבוססת במדת מה על הדין עצמו או לא, ודו’ק.
והנה לכאו’ נראה מהא דיש מחלוקת בגמ’ אי פשרה ביחיד או בשנים או בשלשה דע”כ יש מקום למשא ומתן בין הדיינים גם לענין הפשרה, דאם פשרה אינה תלויה כלל בעיקר הדין אלא רק באפשרות להשכנת שלום וכדומה א”כ מה נפק”מ אם הם אחד שנים או שלשה[10]. ועוד עיין בתוס’ בסוגיא (ד”ה ביצוע) שכתבו דלא הולכים בפשרה אחר הרוב דהוה כהא דאיתא גבי שומא דבאמר כדשיימי בי תלתא צריך לכוון לדעה אחת, ויש לדון בזה, עכ”פ נראה דבפשרה יש ענין של רוב ומיעוט והוא נובע ממו”מ בין הדיינים ועל כרחך הוא לא רק מו”מ בשאלה איך להשכין שלום בין הצדדים, ולכאו’ יש ללמוד מהא דהפשרה תלוי בעיקר הדין, ודו’ק היטב.
ועיין ביד רמ”ה בסוגיין (ו’ ע”א) שלכאו’ נראה דתלה דבר זה במחלוקת ר”מ וחכמים, דהתק’ מדוע ר”מ קרי לפשרה ביצוע ולחכמים לא, וביאר ע”פ הא דמסקינן בגמ’ דמחלוקת ר”מ וחכמים אי פשרה ביחיד או בג’ היא דפליגי אי מקשינן פשרה לדין או לאו, וכתב “והשתא איכא למימר דלהכי אפקיה ר”מ בלשון ביצוע לפי שצריכין לבצע הממון ולחלקו כדי שלא יהא אחד מהם נפסד יותר מדאי כדי שצריך לדקדק בו ורבנן סברי לא מקשינן פשרה לדין ומש”ה אפקוה בלשון פשרה”, וכעין זה איתא נמי בתמים דעים (סי’ ר”ז), יעו”ש. אמנם אכתי יש לעיין מהו הגדר בהא ‘שאין צריך לדקדק בדבר כל כך’.
עיין בפת”ש (שם סק”ג) שהביא תשו’ שבות יעקב (סי’ קמ”ה) בקיבלו דיין לדון על דו”ד ביניהם בסך ג’ מאות בפשרה הקרובה לדין והדיין רואה שהדין מחייב לשלם כל הסכום היאך ינהג, וכתב “כי סתם פשר הוא מלשון פושרין לא קר ולא חם, וכדאמרינן בב”ב (קל”ג ע”ב) דייני חצצתא ופירש רש”י דייני פשרה שחולקין הדבר והוא מלשון מחצה[11], כן הוא ע”פ הרוב, אלא דמ”מ יש רשות ביד הפשרן לעשות כפי מהות הדבר לפי ראות עיניו לעשות שלום בין הצדדים בלי נטיית צד, ובנידון זה שקיבל לעשות פשר קרוב לדין נ”ל דפחות שליש מיקרי קרוב לדין”, והוסיף דאם יכול לפשר שיהא שלום ביניהם בפחות מויתור על שליש עדיף טפי רק לא יותר משליש שזה אינו קרוב לדין, יעו”ש.
ונראה דמבואר בדבריו דפשרה היא למען עשיית שלום בין בעלי הדין ולכן הפשרה היא לפי ראות עיני הדיינים מה יגרום להשכנת השלום, ומשמע שהוא בלא שייכות לעיקר הדין כלל, וכן הוא לשון המאירי “ואפילו היתה אותה פשרה רחוקה מן הדין דבריהם קיימין”[12], ורק עליהם לא להטות הפשרה שלא יהיה שיקולי דעת זרים שישפיעו על הפשרה, ורק כשקיבלום לפשרה הקרובה לדין יש לשקול את הפשרה ביחס לעיקר הדין.
ובשו”ת דברי מלכיאל (ח”ב סי’ קל”ג) האריך בענין הפשרה ונידון דבריו הוא בפשרה שעושים היכא דאיכא חיוב שבועה מתוך כך הרחיב לדון בעיקר עשית פשרה וכן פשרה קרובה לדין, והעלה שתי דרכים בזה, הדרך הא’ דפשרה היא באופן שיהיה קרוב לדין אמת לאמיתו, כלומר כפי מה שנראה האמת לדיין ע”פ מה שעיניו רואות, שזה הוא עיקר המשפט להעמיד האמת על תילו, ולענין פשרה קרובה לדין עיין להלן. ודרך ב’ כתב כעין מ”ש השבות יעקב דפשרה היינו מלשון פושרין “והיינו אופן ממוצע בין שני הצדדים”, והיינו מחצית מהדין ודברים, ולפ”ז כתב דאין רשות להתרחק הרבה מטענות אחד ולהתקרב לשני.
ומבואר בדברי השבות יעקב והדברי מלכיאל בדרך הב’ דפשרה בעיקרון היינו חציית התביעה, אמנם גם בדבריהם מבואר דיכול הדיין לפי הבנתו לסטות מכך לצד זה או לצד אחר אבל לא להתרחק הרבה, ולדרך הא’ של הדברי מלכיאל פשרה הינה הקביעה היותר קרובה לאמת לאמיתו, רק צריך להבין מהיכן יודע הדיין בכה”ג מה היא האמת לאמיתו, וגם לא משמע כן בדשואלים אותם הדין אתם רוצים או הפשרה, ודין אמת לאמיתו הוא יותר דין מאשר פשרה, ודו’ק ועיין להלן.
קביעת הפשרה
והנה גם אם נאמר דפשרה אינה תלויה כלל בעיקר הדין יש לדון על פי מה ישקול הדיין את צדדי הפשרה.
ומצאתי בזה חילוקי דעות בין החכמים, יש שכתבו שפשרה היא מה שהשכל האנושי מחייב לנהוג[13], והביאו ראיה לכך מהא דאיתא בגמ’ בסנהדרין (ל”ב ע”ב) “צדק צדק תרדף אחד לדין ואחד לפשרה כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה אם עוברות שתיהן שתיהן טובעות בזה אחר זה שתיהן עוברות וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה אם עלו שניהן שניהן נופלין בזה אחר זה שניהן עולין הא כיצד טעונה ושאינה טעונה תידחה שאינה טעונה מפני טעונה קרובה ושאינה קרובה תידחה קרובה מפני שאינה קרובה היו שתיהן קרובות שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו”, והיינו פשרה ע”פ השכל האנושי[14], ע”ש. וכתב כגון גרמא בנזיקין דע”פ דין תורה פטור, וכן ע”פ אומדנא, ומ”מ ע”פ שכל האנושי יש לחייב או לפטור, ואהא אמרינן דיש מצוה לפשרה, ועוד האריך שם (הגר”י פוזן זצ”ל).
אמנם יש שכתבו להיפך, דכיון שאיכא דין תורה א”כ אין מקום כלל לשכל האנושי שהוא מנוגד לשכל התורה, אלא פשרה היא אופן של השכנת שלום בין אדם לחבירו והיא אינה דין אלא הנהגה שיש רשות ואפי’ מצוה לנהוג על פיה, (הגרמ”מ שולזינגר זצ”ל).
וגיסי הגאון ר’ יעקב שליט”א אמר כי הגדרת הפשרה היא הנחת הדעת של בעלי הדין, דבמהות דין תורה ישנה חשיבות לאופן קבלת הדין אצל בעלי הדין, בדין תורה יתכן כי אחד מבעלי הדין אם לא שניהם אע”פ שקיבלו עליהם את הדין אבל אין דעתם מסכמת לכך, ופשרה היא דרך להניח דעתם, ואופן הפשרה הוא הכרעה באופן שהתוצאה תהיה שדעתם תהיה מסכמת להכרעה זו, ודפח”ח[15].
ענף ב: פשרה מכח דין
כח הדיין לעשות פשרה
לבד מהא דאם רצו בעלי הדין ביה”ד עושה פשרה ולא דין, וכדרך שהתבאר לעיל, מצינו דיש כח לדיין לפשר אף בלא דעת בעלי הדין.
איתא בשו”ע (סי’ י”ב ס”ה) “יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר”, והוא מתשו’ הרא”ש (כלל ק”ז ס”ו), והביא הסמ”ע (ס”ק י”ב) חלק מדבריו “ונתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת והיינו שודא דדייני ופעמים ע”פ פשרה”.
ועיין בתשו’ הרא”ש שם דאיירי במקום שהנתבע לא ענה על שאלות הבוררים ולא הצליחו לברר הדבר לאשורו, וכתב הרא”ש דיש חילוק בין היכא שנראה לדיין שהתובע בא ברמאות ואהא איתא בגמ’ בשבועות (ל’ ע”ב) דעל הדיין להסתלק מדין מרומה ובין היכא שהנתבע בא ברמאות, וכתב שם “נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין, ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין מה יעשה הדיין, לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר, ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ”י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש”.
והאריך הרא”ש להביא מקומות שדבר שלא היה יכול להתברר דנו אותו על פי אומד הדעת, וכן מצינו שדנים על פי שודא דדייני ואף מקומות שיש כח לדיין לעשות פשרה, ומתוך כך כתב “והיינו טעמא דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה וכתיב אמת ומשפט שלום וכו’ כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם… ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת ופעמים על דרך פשרה”, וכתב אנידון דידיה שכיון שידוע שהנתבע בא ברמאות זקוק הדיין לדונו לפי אומד דעתו, ע”ש[16].
דין הפשרה מכח הדין
פשרה זו שכתב הרא”ש דיש לעשותה במקום שאינו יכול להתברר אינה צריכה להסכמת בעלי הדין והדיין עושה זאת מתוך הכח שיש לו לדון בין הבעלי דברים שקיבלו אותו עליהם או במקום שאינו זקוק לקבלת הבע”ד, וכן הוא בסמ”ע (שם) שכתב על דברי הרא”ש “ור”ל שכל אלו הדברים יכול לעשות הדיין בעל כורחם דבעלי דינים”, וכן הוא באורים (סק”ז) ובנתה”מ (חי’ סק”ו).
על פניו היה נראה דדין פשרה זו שעושה הדיין במקום שאין הדבר יכול להתברר הוא שיחייב מחצה, דכיון שאינו יכול לברר הדבר א”כ לכאו’ אין אפשרות לפשרה אחרת. וכן יש ללמוד מהא דכתב הרא”ש שבמקום שאין יכול להתברר יכול הדיין לפסוק לפי ראות עיניו או בשודא או בפשרה, א”כ כל פשרה שאינה מחצה יכולה לנבוע או מראות עיני הדיין או משודא ועל כרחך דכונת הרא”ש באפשרות שבכה”ג יעשה פשרה היינו מחצה, ודו’ק.
אמנם בתשו’ שבות יעקב (ח”ג סי’ קמ”ד) בעובדא דדן שם כתב לפשר ויפחיתו הדיינים שליש מתביעתו, והוסיף “ואפשר דדין זה יש לדמות למה שפסק בש”ע ח”מ סי’ י”ב ס”ה והוא מתשובת הרא”ש וז”ל יש כח לדיין לעשות דין כעין פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואין רשאי להוציא הדיין חלוק מתחת ידו בלי גמר”, ע”ש, ולדבריו פשרה זו היא כעין מ”ש הש”י לענין פשרה הקרובה לדין, וע”ע להלן בדבריו.
גדר אין הדבר יכול להתברר
והנה המחבר כתב באופן כללי דיש כח לדיין לעשות דין כעין פשרה “במקום שאין הדבר יכול להתברר”, ולא ביאר מאיזו סיבה הדבר אינו יכול להתברר. ועל פניו אין מקום לפרש שאינו יכול להתברר מחמת הכחשות של בעלי הדין או מחמת ספק במציאות או ספיקא דדינא, שהרי בהם קיי”ל דהמע”ה, ולא מצאנו דכל היכא דאיכא ספק יעשה הדיין פשרה בין בעלי הדין[17].
וגופא דעובדא דהרא”ש היה במקום שהיתה רמאות מצד הנתבע וכמו שהובא לעיל, ולכן כתב הנתה”מ (שם) על האי דינא “וזה כשהדיין מכיר צד רמאות בדברי הנתבע אבל כשהרמאות ניכר בדברי התובע צריך הדיין לסלק עצמו כמבואר לקמן”, והוא מדברי האורים (שם) שכתב “והיינו כשהדין אינו יכול להתברר מטענות הנתבע וניכר לדיין שיש בו צד רמאות וא”כ לדונו כפי הנראה אי אפשר דהא יש בו צד רמאות ולסלק עצמו אי אפשר דא”כ הרי חוטא נשכר”, ע”ש. ע”ע בערוך השולחן (שם ס”ד) שכתב “וכל זה כשאין הדין יכול להתברר מפני רמאות של הנתבע או מסיבה אחרת ובהכרח לעשות פשרה”, ולא פירש מהו הסיבה האחרת. ובמאזניים למשפט כתב “ודוקא כשיש צד ספק או צד רמאות בדברי הנתבע”, ולא ביאר מחמת מה בא הספק דמחמתו יעשה פשרה ולא ידון כדין הספיקות. ובאמת יל”ע מדוע המחבר כתב זאת בסתמא ולא פירט באיזה ספק שלא ניתן לבררו יש כח לדיין לפשר, וצ”ע.
ונראה דאולי הכוונה היא שיש כאן ספק שעקרונית הוא ספק שמצד עצמו ניתן לבררו רק הדיין אינו יכול ממסיבות שאינם מחמת גוף הספק אלא מסיבות חיצוניות לבררו, והוא כעין הא דאיכא רמאות מצד הנתבע, אבל היכא שאי אפשר לברר משום שהוא דבר שבאמת אין אפשרות לבררו, והספיקות הם ספיקות אמיתיים, לא אמרינן שיעשה הדיין פשרה אלא יחזור הדין לדיני ספיקות דדינם יחלוקו או המע”ה, ודו’ק[18].
אופן נוסף שאולי יש לומר בו דיש לפשר אם אין יכול להתברר הוא במקום שאין בעל דין אחד מוחזק יותר מחבירו ובספק כי האי יש מקום לדברי הרא”ש שאם א”א לבררו שביה”ד יעשה פשרה.
כעין זה מצינו באבן האזל (פ”ט מטוען ה”ז) שכתב בתו”ד דיש לבאר דעת ריב”א בשנים אוחזים בטלית דאומרים יחלוקו גם היכא שאין החלוקה יכולה להיות אמת, על פי דברי הרא”ש שבמקום שאינו יכול להתברר אין הדיין רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו, וז”ל “דחלוקה בין שני תובעים היא ג”כ דרך לגמור ביניהם אם אין אפשרות לברר א”כ איך יסתלקו בי”ד כשאפשר לפסוק חלוקה, וכמבואר בחו”מ סי’ י”ב סעיף ה’ בשם תשובת הרא”ש דיש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלק מתחת ידו בלא גמר, ומכיון שכן מוכרחת סברת הריב”א דבאוחזין אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו, כיון דאי אפשר לפסוק יהא מונח דאין להוציא מידם בכדי להניח וכן כדא”ג לא שייך לפסוק כששניהם אוחזין, ועל כרחנו לעשות חלוקה אף כשאינה יכולה להיות אמת אחרי שבמקום זה א”א לסדר הדין באופן אחר”, ודו’ק היטב[19].
דעת הדיין נוטה
עוד איתא בשו”ע (סי’ ט”ו ס”ה) “יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בלבו שהוא כך אע”פ שאין שם ראיה ברורה, ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה… לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען, ואעפ”כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד ודורש וחוקר עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין כמו שנתבאר”, והוא מדברי הרמב”ם (פכ”ד מסנהדרין ה”ב) והביאו הטור (שם).
ועיין בביאור הגר”א (שם ס”ק כ”ד) שציין על מ”ש המחבר או יעשו פשרה “כמש”ל בסי’ י”ב ס”ה שאינו רשאי להוציא כו’ “, ע”ש. ונראה א”כ דפשרה זו שכתב הרמב”ם והמחבר שעושה הדיין במקום שדעתו נוטה לצד מסויים אע”פ שאין ראיות לכך על פי דין הוא מאותו כח שכתב הרא”ש שיש לדיין לעשות פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר, ודו’ק.
פשרה דרש”י
הרא”ש שם כתב דמצינו בגמרא שניתן כח לדיין לעשות דין כעין פשרה, ומביא הרא”ש את סוגית הגמ’ בהמפקיד (מב:) “ההוא אפטרופא דיתמי דזבן להו תורא ליתמי ומסריה לבקרא לא הוו ליה ככי ושיני למיכל ומית … מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני… בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא הלכך מישתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול”, ופירש רש”י שם הא דמשלם דמי בשר בזול הוא פשרה שהטיל ביניהם, וז”ל “ומיהו אי הוה מפסדי יתומים לא היה עושה פשרה בממון יתומים לשלם בזול דיתמי לאו בני מחילה נינהו, אבל עכשיו שהוא מגבה לבעלים וכאן אין פשיעה כל כך דאמר בהדי תוראי אוקימתיה כו’ הטיל פשרה ביניהם ולא ישלם כל דמי השור כמות שהוא חי אלא העור יחזיר לבעלים והבשר שמין וישלם שני שלישים”, ע”ש. ועיין להלן בביאור ראית הרא”ש מדברי רש”י.
והנה עיין שם בתוס’ אהא דמשלם דמי בשר בזול שהביאו פירוש רש”י וכתבו “ור”ת פירש דדין גמור הוא דאם היה מודיעו היה הספסירא שוחטו מיד ומוכרו בזול ולא היה יכול להשהותו עד יום השוק שהיה מת קודם”, ע”ש. ולכאו’ א”כ לדרך התוס’ אין ראיה מהך סוגיא דיש כח לדיין לעשות פשרה.
אמנם נראה דדברי רש”י הם כעין הא דמצינו בגמ’ בב”מ (פ”ג ע”א) “אתקין רב חייא בר יוסף בסיכרא הני דדרו באגרא ואיתבר נשלם פלגא מאי טעמא נפיש לחד וזוטר לתרי קרוב לאונס וקרוב לפשיעה”, ועיין בתוס’ בב”ב (ס”ב ע”ב) שהביאו עוד מקומות דנפסק דחולקין ואע”פ דקיי”ל דבכל ספק הן ספק בעובדא והן ספק בדין המע”ה, וכתבו דבכל אלו היה נראה לחכמים שיחלוקו, והוסיפו התוס’ דהיכא דלא מפרש גמרא מידי אית לן למימר המע”ה, יעו”ש היטב.
ועיין בביאור הגר”א אהא שהבאנו לעיל דבנטתה דעת הדיין יעשו פשרה אחר שציין להא דסי’ י”ב ס”ה כתב “וזהו לשיטת התוס’ דב”מ מ”ב ב’ אבל לדעת רש”י יעשה אף בעצמו כעין פשרה כנ”ל”, ונראה שלמד הא דכתבו הרמב”ם והמחבר “או יעשו פשרה” היינו דבעלי הדין יעשו פשרה מדעתם ולא שהדיין עושה פשרה על כורחם, ולכן כתב דהוא דלא כרש”י שע”פ פירושו הדיין יכול לעשות פשרה בעצמו בלא הסכמת הבע”ד, ע”ש[20].
אמנם לכאו’ צ”ע טובא שהרי הא דנדו הראשונים מפירוש רש”י הוא משום שלמדו דהתם הוא דין ברור שחייב הבקרא לשלם מחמת פשיעתו דלא עיין שהשור אינו אוכל וכדאיתא לעיל שם בגמ’ “מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני” וא”כ מהכ”ת לעשות פשרה, וז”ל הרשב”א “ואינו מחוור שאלו היה מן הדין לשלם דמי כולו האיך נטיל פשרה ביניהם שלא ברצון הבעלים”, וכן התקשה הר”ן[21], ולכן פירשו כמ”ש התוס’ בשם ר”ת דלא הפסיד לספסירא יותר מדמי בשר בזול, אבל שפיר יש לומר דמודו להא שכתב הרא”ש דהיכא דדעת הדיין נוטה לצד אחד שפיר יכול לעשות פשרה, והוא לכאו’ מוכרח מהא דהרא”ש גופיה כתב שם (סי’ כ”ד) פירוש רש”י והוסיף “ולמאי דפרישית שלא היה יכול לחיות עד יום השוק ניחא דלא הוי פשרה אלא דין כי לא היה שוה יותר כי בשר הנשחט קודם יום השוק צריך למוכרו בזול”, ואפ”ה הביא ראיה מפירוש רש”י להאי דינא, וצ”ע.
ודברי הגר”א לכאו’ תמוהים מצד עצמם, שהרי בתח”ד אהא דיעשו פשרה ציין כמש”ל סי’ י”ב ס”ה והוא דברי הרא”ש מהך דרש”י וא”כ האיך קאמר דהך דיעשו פשרה הוא אינו כרש”י, וצע”ג.
פשרה חלק מדיני ממונות
ולכאו’ אכתי יל”ע בדברי הרא”ש שהביא מקור מדברי רש”י דעבדינן פשרה במקום שסיבת החיוב אינה סיבה גמורה לדבריו שיש לעשות פשרה במקום שיש חשש רמאות בדברי הנתבע, דמה שייכות זה לזה.
ונראה, דהנה יש להבין דברי רש”י דכיון שאין זו פשיעה גמורה יעשה פשרה, דממ”נ אי הוה פשיעה א”כ חייב כדין שומר שפשע ואי לא הוה פשיעה א”כ יש לפוטרו ומה פשר פשיעה שאינה פשיעה גמורה. ולכאו’ צ”ל דאמנם הדין הוא דבפשיעה חייב השומר ואם לא היתה פשיעה פטור אבל ברור הדבר שאי אפשר לקבוע מסמרות בענין זה אימתי הוה פשיעה ואימתי לא, ובהכרח יש שטח אפור שישנה פשיעה שאינה פשיעה גמורה דמחד אין לפוטרו ומאידך אין לחייבו חיוב גמור, וכן הוא בהא דבב”מ בפועלים ששברו החבית בהליכתן ממקום למקום, ועל כרחך שיש בדיני ממונות גם דין פשרה והדיין יחייב רק חלק מהחיוב, ודו’ק היטב.
וראיית הרא”ש היא מהא דאיכא דין בד”מ שיש על הדיינים לפשר בין בעלי הדין ואע”פ שנראה דזה אינו עיקר הדין, דכמו שכתב רש”י דבאיכא פשיעה שאינה פשיעה גמורה עבדינן פשרה, וכמו שהתבאר הוא מחמת דע”כ דיני התורה המפורשים אינם ‘מכסים’ כל גווני, כמו כן יש ללמוד למקומות אחרים היכא שאין אפשרות להכריע את הדין על פי דין תורה הדין הוא שיעשה הדיין פשרה, ודו’ק היטב.
אמנם לכאו’ אכתי יל”ע טובא בדברי הרא”ש שהביא ראיה מדברי רש”י דפשרה היא דין מדיני ממונות, דהנה הבאנו שכתבו הסמ”ע האורים והנתי’ דפשרה זו שכתב הרא”ש יכול הדיין לעשות אף בעל כרחם של בעלי הדין, ולפ”ז בודאי שאף ביתומים יכול הדיין לעשות פשרה זו, והוא כעין הא דאיתא בשו”ע שם (ס”ג) “מותר לבי”ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיטם ממריבות”, והוא מתרומת הדשן (סי’ קס”ב) הביאו הב”י שם, וכן הביאו הרמ”א בהל’ גבית חוב מיתומים (סי’ ק”י סי”א).
אמנם לכאו’ ברש”י זה אינו, שהרי כתב רש”י אהא דחייב רמב”ח דמי בשר בזול “דאי הוו מפסדי יתומים לא היה עושה פשרה בממון יתומים דלאו בני מחילה נינהו”, ולכאו’ מבואר מרש”י דאין זו פשרה שעושה הדיין בעל כורחם דבהא לא בעינן למחילה מצד הבע”ד, ואין פשרה זו דין מדיני התורה לעשות פשרה, וא”כ קשה היאך הביא הרא”ש ראיה מפירוש רש”י ליסוד דבריו שיש כח לדיין לעשות פשרה. ומאידך מקושית הראשונים על רש”י דמהכ”ת עשה רמב”ח פשרה במקום שהדין ברור נראה שלמדו דזו פשרה שעשה היא בעל כורחם ולא מדעתם[22], וא”כ קשה מאי שנא יתומים מאדם אחר, וצ”ע[23].
פשרה בספיקות
והנה קיי”ל בכל ספק דממונא כחכמים דסברי דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, והוא בין בספק במציאות ובין בספיקא דדינא ובין בפלוגתא דרבוותא, עיין בזה בס’ תקפו כהן ובקונטרס הספיקות, ודלא כסומכוס דסבר דבספק שיש בו דררא דממונא דאמרינן יחלוקו, ויש ראשונים שפסקו כוותיה, עיין בקוה”ס, ולא מצינו בכל השו”ע דמחמת הספק נאמר דיעשו פשרה[24].
ועל פניו הא דכתב הרא”ש דבספק שאינו יכול להתברר עושים הבי”ד פשרה ואף בלא דעת בעלי הדין הוא כמ”ש לעיל דהספק אינו יכול להתברר מחמת רמאות או סיבה חיצונית, אמנם בכל זאת מצינו בספרי השו”ת מקומות בהם רבותינו הראשונים והאחרונים כתבו דמחמת הספק, הן בספק מחמת הכחשות בעלי הדין או בספק מחמת מחלוקת הפוסקים, דיעשו פשרה ויש שכתבו להדיא דהוא מחמת דברי הרא”ש דבספק שאינו יכול להתברר יש כח לדיין לעשות פשרה[25].
בשו”ת שבות יעקב (ח”ג סי’ קמ”ד) בעובדא באדם שעשה פעולה לחבירו בשכר ולא קצצו השכר ואין אפשרות לקבוע ע”פ דין כמה שכר מגיע לו, וכתב דיש לעשות כל מה שאפשר לפשר ברצון שניהם ואם אי אפשר יש לפשר ולהפחית שליש ממה שתובע שמגיע לו ושישבע על כך, וסיים שם “ואפשר דדין זה יש לדמות למה שפסק בשו”ע לח”מ סי’ י”ב סעי’ ה’ והוא מתשובת הרא”ש וז”ל יש כח לדיין לעשות דין כעין פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואין רשאי להוציא הדיין חלוק מתחת ידו בלי גמר”, ע”ש. ולכאו’ יש לתמוה שהרי בכל ספק בשכירות פועלים קיי”ל דיש לו כפחות שבפועלים ומהכ”ת יפשר הדיין ויפחית שליש, ומהכ”ת לדמות זה לדברי הרא”ש, וצ”ע.
עוד שם בשבות יעקב (ח”א סי’ ק”ט) לגבי ספק בתקנת שו”ם דילדה הבת ולד ומת תוך ל’ יום, הביא מתשו’ עבודת הגרשוני “שאלו בא לפניו דין כזה היה עושה פשר דבר אפי’ שלא מרצון הצדדים”, וכתב השבו”י דיש לו על מי לסמוך והוא מתשו’ הרא”ש שהובא בחו”מ סי’ י”ב ס”ה, ע”ש. וכעין זה בשו”ת תשורת ש”י (מה”ק סי’ רס”ו) כתב בספק דידיה דכיון שהבי”ד מסופקים איך נתקנה אצלם התקנה רשאים לעשות כשיקול דעתם, וכמו שכתב הרא”ש ונפסק בשו”ע דרשאים הבי”ד לעשות פשרה היכא דלא ברירא להם. ויל”ע האם ספק בתקנה הוא יהא בכלל מה שכתב הרא”ש בספק שאינו יכול להתברר.
במהרש”ם (ח”ה סי’ א’) בביכ”נ ישן שעתיד ליפול ורצו לסותרו ולבנות חדש במקומו דיש להפחית מבעלי המקומות כשווי ערך המקומות בביהכ”נ הישן, ואם אי אפשר לברר יתנו מחצה ממה שמשלמים אחרים, וכתב “וע’ בח”מ סי’ י”ב סעי’ ה’ דיש כח לדיין לעשות דין כעין פשר כשאין הדבר יכול להתברר”, ע”ש. וכן כתב המהרש”ם עוד (ח”ג סי’ רפ”ג) בהטילו קנס מחמת חביות של שנים ויש ספק ממה נבע הקנס דיראה לפשר קצת “ובכל כה”ג רשאי הדיין לפסוק דין כעין פשרה גם שלא מרצון הצדדים כמ”ש בחו”מ סי’ י”ב ס”ה”, ע”ש.
עוד מצינו בתשו’ האחרונים שכתבו בספיקות לפשר אף שלא ברצון הצדדים בלא לציין לתשו’ הרא”ש, עיין שו”ת מהר”ם שיק (אבה”ע סי’ צ”ג) לגבי ספק בשטר חצי זכר שכתב “ולענין שטח”ז שכתב בו חוץ מספרים וקרקעות והסכימו כולם שאין לנו הכרעה גמורה בזה וראוי למצוא פשר הדבר אף שלא מרצון הצדדים”. בפת”ש (אבה”ע סי’ קי”ד סק”ב) הביא מס’ ישועות יעקב בהתחייב לזון בת אשתו וגירשה דדעת הט”ז שחייב לזונה ולא נראה בעיניו “ומ”מ כבר בא מעשה לידי ועשיתי פשר דבר אף שלא מרצון הצדדים כיון שכבר הורה זקן”. ועוד שם (סי’ צ”ו סק”ג) דנחלקו אם יכולים יורשים למחות על שבועת אמן על הכתובה ועי”ז להפסיד לבע”ח והביא מהישועות יעקב שכתב “אי מעשה כזאת בא לידי הייתי מפשר אף שלא מרצון הצדדים” ע”ש[26].
ויל”ע טובא בדבר זה מהיכן למדו כן והרי לא מצינו זאת בכל דברי הטור והב”י והשו”ע דמחמת ספק מאיזו סיבה שהיא שיטילו פשרה, וצע”ג.
ענף ג: כפיה על בעלי הדין שיתפשרו
פשרת בעלי הדין
לעיל הבאנו דיש פשרה הנעשית מחמת הסכמת בעלי הדין שביה”ד יעשה פשרה ביניהם ויש פשרה הנעשית מחמת שהדין הוא שהדיינים יעשו פשרה בין בעלי הדין, ונראה דמצינו אופנים שהדיין אינו עושה את הפשרה בעצמו אלא הדין הוא שעל בעלי הדין מוטל שיתפשרו בעצמם.
בשו”ע אבה”ע (סי’ ק’ ס”ד) “מי שהיה נשוי שתי נשים ומכר את שדהו וקנו מהאשה הראשונה תחלה ואחר כך ממנו השניה מוציאה מיד הלוקח והראשונה מיד השנייה והלוקח מיד הראשונה וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם”, וכן בחו”מ (סי’ קי”ח ס”ב) “מכר הלוה שדה ללוקח ומכר אחריה שדה שניה ללוקח שני וכתב המלוה ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך וקנו מידו הרי בעל חוב טורף מלוקח ראשון שדה ראשונה ולוקח ראשון טורף מלוקח שני שדה שנייה שהרי קנה אחריו ובעל חוב טורף אותה מלוקח ראשון ולוקח שני מוציא אותה מבעל חוב שהרי כתב לו דין ודברים אין לי עמך ולוקח ראשון חוזר וטורף משני וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם”, ועוד כעין זה שם (ס”ג) “וכן הדין אם החוב מנה ומכר לשני לקוחות לכל אחד במנה וכתב בעל חוב ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך ונמצא השדה שקנה הראשון שאינה שלו הרי הראשון טורף מהשני ובעל חוב טורף מהראשון ושני טורף מבעל חוב וחוזרים חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם”. ובהל’ שכנים (סי’ קנ”ד ס”ג) “ואם באו שניהם לפתוח בבת אחת פתח נגד פתח או חלון נגד חלון אם אחד מהן אינו חסר וחבירו נהנה כופין על מדת סדום ואם שניהם כאחד חסרים יעשו פשרה ביניהם”, ובהל’ אבידה “באו שנים זה נתן סימני האבידה וזה נתן סימני האבידה כמו שנתן האחר לא יתן לא לזה ולא לזה אלא תהא מונחת עד שיודה האחד לחבירו או יעשו פשרה ביניהם”.
ובכל הנהו אין בית הדין עושה את הפשרה אלא ביה”ד רק אומר לבעלי הדין שעליהם לעשות פשרה ובלאו הכי שניהם יפסידו[27].
שתי ספינות קרובות
ונראה דהמקור לזה הוא בגמ’ בסנהדרין (ל”ב ע”ב) “צדק צדק תרדף אחד לדין ואחד לפשרה כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה… היו שתיהן קרובות שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו”, ועיין בס’ תורת חיים שביאר קו’ הברייתא ‘כיצד’ היא דמה שייך ציוי דצדק צדק תרדוף לענין פשרה הרי פשרה נעשית מדעת בעלי הדין, ומפרש התנא דקרא איירי במקום שעל כרחך צריך לעשות פשרה ביניהם כגון בשתיהן שוות, והזהיר הכתוב לדיין שירדוף לעשות פשרה שישער כמה שכר יש ליטול על הדחיה ואם תתרצה אחת מהן ליטול השכר הרי טוב ואם לאו יטיל גורל ביניהם איזהו תטול השכר ותדחה, והוסיף התו”ח “והיינו דנקט הטל פשרה ביניהן ולא קאמר עשה פשרה ביניהן לפי שאין כח ביד הדיין לכוף לשום אחת מהן שתטול השכר ומדחה אלא שהדיין צריך לשער לפי אומד דעת כמה היא שכר הדחייה ויניח פשרה זו לפניהם והן יתרצו עצמן או יטילו גורל איזהו תטול השכר”, ע”ש. והיינו דאין הדיין עושה את הפשרה בעצמו אלא הוא מכוון את בעלי הדין לעשות הפשרה, וזהו צדק תרדוף דשייך לגבי פשרה שהדיין רודף שבעלי הדין יעשו פשרה.
וכעין זה כתב בתשו’ משיב דבר (ח”ג ס”י) בביאור הברייתא דצדק צדק תרדוף לדין ולפשרה, דבמקום שהדין אינו יכול להביא לידי שלום בהכרח יש לכפותם לעשות פשרה[28], וכתב “ועל כיב”ז תניא בסנהדרין צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה כיצד שני ספינות כו’ וקשה מאי כיצד וכי לא ידענו מאי פשרה… אלא ע”כ מיירי באופן שכופין לעשות פשרה וא”א להעמיד על הדין מש”ה שואל התנא כיצד כופין לעשות פשרה ומפרש כגון שתי כו’, וע”פ עומק הדין אין לנו במה לכוף את שאינה טעונה שתלך לאיבוד, אלא עומק הדין ילכו שניהם ויהיו שניהם נטבעים או מי שיגבר ויטביע את השני והוא ינצל אבל אין זה משפט שלום, מש”ה כופין על מדת הדין ומחויבין לעשות פשרה”[29], והיינו דכופין את בעלי הדין להתפשר וכמ”ש בתורת חיים[30], ע”ש שכתב דעל כך נאמר בחז”ל שחרב ביהמ”ק על שהעמידו דבריהם על ד”ת גם במקום שהדין אינו מביא שלום ויש ההכרח להתפשר[31].
פשרה שאינה מצד דיני ממונות
ונראה דפשרה זו אינה באה מחמת הדין כלל, כלומר אין כאן ספיקות ואין חששות לדין אמת, ואף אין תביעה ממונית מאחד על חבירו כיון דמאי אולמיה האי מהאי, אלא כחון אין אפשרות להתנהל אלא א”כ יעשו הצדדים פשרה, ובהא ביה”ד אינו עושה בעצמו את הפשרה כיון שאין כאן שאלה דינית שהיא בסמכות הדיינים אלא בלא פשרה שני הצדדים יפסידו ולכן היכולת של הדיין היא רק לכפות את בעלי הדין שהם יעשו פשרה מדעתם, ודו’ק היטב.
ענף ד: קבלה לדין ולפשרה
הן לדין והן לפשרה
כאמור בתחילת הדברים בשטרי הבוררות של בתי הדין לממונות נהוג לכתוב שבעלי הדין מקבלים עליהם את הכרעת הדיינים “הן לדין והן לפשרה”[32], ויש לברר מה נכלל בקבלה זו לפשרה.
ולפו”ר היה נראה שאין פשרה זו כעין הפשרה שעליה איתא בגמ’ דשואלים את בעלי הדין אם רוצים דין או פשרה, משום שלדין הגמ’ כשביה”ד עושה פשרה הוא לא עושה דין אלא רק פשרה, וכל חד כדאית ליה מה היא מהות הפשרה, אבל במקבלים עליהם את הכרעת הדיינים לדין או לפשרה בודאי הפשרה אינה יכולה להיות מנותקת מעיקר הדין, שהרי ראשית דבר ביה”ד דן את הדין ובא להכריע על פי הדין, אלא דמחמת הכתוב בשטר הבוררות “הן לדין הן לפשרה” יש לביה”ד אפשרות לנטות מהדין לשם הפשרה[33], וצריך להבין האם יש גדר בזה[34].
אמנם מצאתי בתשו’ מהר”י מברונא (סי’ רי”ג) שכתב היכא שקיבלו לדיין הן לדין הן לפשרה יכול הדיין לומר לפשרה נכנסתי ולא לדין, ונפק”מ בזה בהא דאיתא בגמ’ בסנהדרין (ו’ ע”ב) “א”ר שמעון בן לקיש מנין לשנים שבאו לפניך לדין אחד רך ואחד קשה עד שלא תשמע דבריהם או משתשמע דבריהם ואין אתה יודע להיכן הדין נוטה אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם שמא יתחייב הקשה ונמצא חזק רודפו אבל משתשמע דבריהם ואתה יודע להיכן הדין נוטה אי אתה רשאי”, דזה אינו אלא בדיין שדן על כורחם של בעלי הדין אבל בפשרה שהיא ברצונם אם אינם שומעים לו רשאי להסתלק, ובכתבו הן לדין הן לפשרה יכול לומר לפשרה נכנסתי וממילא יכול לסלק עצמו מכך, ע”ש. ומדבריו יש ללמוד דלא כמ”ש והן לדין הן לפשרה זה או דין או פשרה ובעושה הפשרה היא אינה כלל דין, וצ”ע.
שמא יטעו הדיינים
לפו”ר היה מקום לומר דהך קבלה הן לדין והן לפשרה כלל אינה נותנת לדיינים יכולת לפשר ומטרת הכתוב הן לדין הן לפשרה הוא מסיבה אחרת, והוא כיון שאיתא בשו”ע (סי’ י”ב ס”כ) “צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה”, וציין בביאור הגר”א שם (סק”ל) לירושלמי (פ”א ה”א) שהביא הטור “ר’ יוסי בן חלפתא אתון תרין ב”נ מידון קומוי א”ל על מנת שתדינני דין תורה א”ל איני יודע דין תורה בימי רשב”י בטלו דיני ממונות אמר רשב”י בריך רחמנא דליכא חכים מידן”, ע”ש, ולכן כדי להתרחק מדין תורה מוסיפים לשטר הבוררות כי ביה”ד יכול לדון גם לפשרה, כך שאם תצא טעות חלילה מתח”י של הדיינים יוכל הדבר להתפרש כהכרעה מצד הפשרה[35].
וכן מצאנו שכתב המהרשד”ם (חו”מ סי’ ל”א) דהיכא דכתבו בשטר הבוררות הן לדין הן לפשר אין בעלי הדין יכולים לטעון שטעה הדיין בדבר משנה ולהחזיר הדין, וז”ל “הרי דעד כאן אין הבעל הדין יכול לערער אלא כאשר קבלוהו סתם לדיין אבל כאשר פירשו שקבלוהו הן לדין וכו’ אין עליו לערער כלל”, ע”ש שלמד כן מדברי הגמ’ בסנהדרין (ו’ ע”א) דיחיד דן בקיבלו עלייהו ומק’ הגמ’ דבטעה אמאי משלם ומת’ “דאמרו ליה דיינת לן דין תורה”, ומשמע דבקיבלו אף לפשרה אין טענת טעות, ע”ש[36].
ולפ”ז באמת היה מקום לומר שאין אפשרות לדיינים לפשר מדעתם בדין תורה שלפניהם, אלא עליהם לדון עד כמה שידם משגת על פי דין תורה, וממילא אין משמעות מעשית לענין הכרעת הדין בזה שנכתב בשטר הבוררות ‘הן לפשרה’.
אמנם יותר נראה כי למעשה מחמת שנכתב בשטר הבוררות הן לדין והן לפשרה ובעלי הדין חתומים על זה, והם בדרך כלל אינם יודעים את החשבון הנ”ל שיש לביה”ד שמחמתו ביה”ד מעוניין בזה, א”כ יש לפרשו כפשוטו שיש כאן קבלת ביה”ד הן לדין והן לפשרה ויש רשות לביה”ד אף לפשר בין בעלי הדין, אמנם כאמור לעיל פשרה זו אינה מנותקת מעיקר הדין והיא לא כפשרה שמסכימים עליה מראש שביה”ד לא יעשה דין אלא פשרה, ודו’ק.
פשרה קרובה לדין
ומתוך כך היה נראה כי פשרה זו אינה כוללת מתן אפשרות לביה”ד לפשר למען השכנת שלום בין בעלי הדין, וכמו כן אין קבלת פשרה זו נותנת את היכולת לביה”ד להכריע על פי השכל אנושי או למען הנחת הדעת של בעלי הדין בקבלת הכרעת הדין, אלא פשרה זו צריכה להיות בגדר “פשרה הקרובה לדין”, וכן כתב הדברי מלכיאל שם דהיכא שקיבלום לפשרה הקרובה לדין אין לצרף מה שנראה לדיין מצד היושר שבסתם פשרה יכול לצרף זאת. וכך מקובל בבית הדין להשיב לשאלת בעלי דין מה אומרת פשרה זו שביה”ד רשאי לעשות פשרה קרובה לדין.
ומצאנו חילוקי דברים בזה בתשו’ הראשונים, במהר”ם מרוטנבורג (סי’ שמ”ה) כתב “וטוב בעיני לכוף את שניהם שיניחו הדבר עליך הן לדין הן לפשרה ואז תעשה הטוב בעיניך”, ומשמע דבמקבלים עליהם הן לדין והן לפשרה יכול הדיין לפשר אף פשרה שאינה קרובה לדין כלל. ומאידך בתשו’ הרדב”ז (ח”ד סי’ קס”ד) בבעלי דין שקיבלו עליהם חכם בין בדין בין בפשרה ופישר ביניהם ואח”כ טען אחד דהוא טעות, וכתב “הדין עם שמעון מכמה טעמים חדא שפשרה זו איננה קרובה לדין כלל”, ע”ש. משמע דבקיבלו לדין ולפשרה צריכה הפשרה להיות קרובה לדין.
ונראה כעין זה בשו”ת צמח צדק (הקדמון, סי’ קכ”ד) דדן במי שקיבל הרשאה לגבות החוב והיה שטר ההרשאה רחב ומחל על החוב, ומאריך לבאר שודאי לא היה כלול בהרשאה גם אפשרות למחילה, ועוד הוסיף “ויראה נמי אפילו היכי דהרשוהו בין לדין בין לפשר נמי דינא הכי דלא היתה כוונתו שיהא הוא יכול לפשר מעצמו אלא כוונתו היתה על פשרה מפי הדיינים… מפני שאז תהיה הפשרה קרובה לדין על פי זכיותיו”, והביאו שער משפט (סי’ קכ”ג סק”ו), ע”ש.
גדר קרוב לדין
ועדין יש לבאר מהו הגדר בפשרה קרובה לדין.
הגאון רז”נ גולדברג זצ”ל כתב (משפטי ארץ, שבחי הפשרה) דהן לדין הן לפשרה היינו פשרה הקרובה לדין והביא לכך מס’ דוגמאות, וביניהם דבאומדנא חזקה או בראיות שנראות סבירות אבל אינם על פי דין ניתן להתחשב בהם מחמת פשרה קרובה לדין. כמו כן אולי יהא אפשר לילך אחר הרוב אם הוא רוב ברור, וכן אחר רוב פוסקים ולא להתחשב בטענת קים לי. בדברים שפטור בהם מדיני אדם וחייב בדיני שמים יש לומר דמחמת פשרה קרובה לדין יש לביה”ד היכולת לחייב, ועע”ש.
ולדבריו פשרה הקרובה לדין היינו שסיבת הפשרה היא מחמת קרוב לדין, כלומר דבר שהוא קרוב לדין הוא סיבה לפשר, כמו רוב או מיגו שהם סיבות דיניות רק לא מספיקות ע”פ דין אלא ע”פ קרוב לדין, והיינו דבפשרה הקרובה לדין “הדין מתרחב” והוא לא רק מה שנקבע להלכה אלא גם הדין הקרוב לדין הוא פשרה קרובה לדין, ודו’ק.
אמנם נראה דיש דרך אחרת, עיין בתשו’ שבות יעקב שהובא לעיל שכתב דפשרה קרובה לדין היינו חיוב עד שליש, וז”ל הפת”ש שהביאו “נ”ל דפחות שליש מיקרי קרוב לדין, דהיינו אם חייב ע”פ הדין שלש מאות יפשר בשתי מאות שליש פחות וזה מיקרי קרוב, ומביא שם כמה סמוכות לזה, ומסיים אך עכ”פ לא יהיה זה שיעור מוחלט שלא לפחות מזה ואם יראה בעיניו שבדבר מועט יכול לפשר בעל דינו בענין שיהא שלום ביניהם ודאי טפי עדיף כיון שע”פ הדין זוכה לגמרי, כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן ועכ”פ לא יותר משליש שחייב או פטור ע”פ הדין כי פחות משני שלישים מיקרי רחוק”, ע”ש.
ולפ”ד נראה דפשרה קרובה לדין אינו שעיקר הפשרה היא מחמת הדין שאומר שיש מקום להכריע באופן אחר את הדין, אלא הפשרה היא כדי להשכין שלום או מכל סיבה אחרת שנעשה פשרה, וכפשרה שנעשית בהסכמת בעלי הדין, אלא קרובה לדין היא הגבלה של הפשרה שיכול הדיין לעשות, וכן הוא בדברי מלכיאל וכמו שהבאנו לעיל, ודו’ק היטב.
הכרעות שונות
כמו כן יש מקום לומר שבדין ודברים שיש בו פרטים רבים, וכן חיובים הדדיים, יש רשות לביה”ד מחמת הכתוב בשטר הבוררות הן לדין והן לפשרה שלא להכנס ולבדוק כל פרט ופרט על פי ההלכה הדין עם מי, אלא יכולים הם לעשות פשרה שתכלול בתוכה את כלל מרכיבי התביעות.
כמו כן מצוי שכדי להגיע לבירור גמור בדו”ד על ביה”ד לשכור בעלי מקצועות שונים כדי שיחוו דעתם, ופעמים שאין ההוצאה כדאית עבור התביעה, ובמקרים מעין אלו רשות לדיינים להכריע בפשרה מחמת הכתוב בשטר הבוררות הן לדין והן לפשרה.
[1] כמו כן נפוצה טעות בקרב המון העם כי ההתדיינות בבית הדין היא לשם השגת פשרה, ולשם כך פעמים מגדילים את התביעה שתוצאת הפשרה תהיה מאוזנת יותר, ואין צורך להבהיר כי אין להבנה זו כל שחר, ביה”ד דן על פי דיני התורה ולגופן של דברים. ובנוסף פעמים שמשום כך בעלי הדין תובעים מעבר למה שלפי האמת מגיע להם ועלולים ח”ו להגיע לטענות שקר, וכצ”ש הש”ך (סי’ ע”ה סק”א) דאסור לטעון שקר כדי לעות הדין.
[2] וכתב הסמ”ע (סק”ו) דצריך הדיין לדבר על ליבם שיסכימו לפשרה, והט”ז כתב בשם המהר”ל דאין לרדוף כ”כ אחר הפשרה אלא רק לומר להם אי רוצים דין או פשרה, וכתב האורים (סק”ד) דהוא הנכון, ועיין במאזניים למשפט שכתב דתלוי אם רואה הדיין דהישר והטוב הוא לעשות שלא כהדין מצוה אף לרדוף אחרי הפשרה אמנם אם אינו רואה זאת א”כ סגי בשאלה בעלמא.
[3] עיין בהרחב דבר (שמות יח,כג) מה שכתב בזה.
[4] וע”ש במהר”ם שי”ף ובמצפה איתן שכתבו דלתוס’ ההיקש הוא מקרא דצדק צדק תרדוף דדורשת זאת הגמ’ לקמן (ל”ב ע”ב) אחד לדין ואחד לפשרה ושניהם קרויים צדק, ע”ש.
[5] עיין במאזניים למשפט שביאר זאת וז”ל “דאחר שגמרו הדין ואמרו איש פלוני חייב אין רשאין עוד לומר בדרך פשר שראוי לזה ליתן לשני סך פלוני, דא”כ הבעלי דין יחשבו שמדת הדין נוטה להיות כן שהרי עדיין לא אמרו צא תן לו, שאז יוכל להיות שמצאו עוד טעם אחר לחזור מדבריהם שעוד לא ברור להם כמ”ש התומים ג”כ בשם תוס’ וסמ”ג, וא”כ ה”ז כמכריחם שלא מדעתם לפשרה שהם חושבים שהדין נוטה לזה, אבל אם אומרים להם דעו שהדין תורה נשאר כמו שאמרנו רק שמצד הישר וטוב ראוי לוותר נגד רעהו בכך וכך ומדברים דברי ריצוי ופיוס, בזה מצוה גדולה קא עבדי שמיישרים דעת הבע”ד לנטות אחר הישר וטוב רק שלא יאמרו סתם דא”כ יהיה מחילה בטעות”. וכעין זה כתב הלבוש “כגון שיטעה את הזכאי לומר לו אע”פ שזכיתיך בדין שמא טעיתי ויבאו אחרים ויחזרוני וכיוצא בדברים כאלה, אסור לדיין לעשות כן להטעות את הזכאי כדי לעשות פשרה”.
[6] והגאון ר’ נפתלי נוסבוים שליט”א (“אוצר המשפט”) הביא דכעין זה כתב בחי’ הרי”ם (חו”מ סי’ י”ב בהשמטות) ואינו תח”י, והאריך בזה וכתב כמה נפק”מ בכך שפשרה הינה בגדר דין, כגון דבעינן מו”מ ובעינן דיינים כשרים ואין דנים בלילה ואיסור לקבל שוחד ועוד, יעו”ש. ועוד עיין בשיעורי ר’ דוד פוברסקי זצ”ל (סניהדרין ו’ ע”ב) דכתב על דרך זו והאריך לבאר, ע”ש.
[7] עיין במרדכי בסנהדרין (סי’ תרע”ט) שכתב בשם הראב”ן אהא דקיי”ל דפשרה צריכה קנין “דוקא כשהוזקקו מתחלה לפשרה לא אלימי לאפקועי ממונא על כן צריכה קנין שלא יאמר משטה הייתי בכם מפני שהייתם מפצירים בי אבל כשהוזקקו מתחלה לדין אין אדם משטה בבי”ד ופשרתם אינה צריכה קנין”, והו”ד בסמ”ע (סי’ י”ב ס”ק י”ד), ע”ש. ומ”ש דאין אדם משטה בבי”ד צ”ב דלא סגי שלא יהיה משטה אלא צריך קבלה, ונראה אולי בכוונתו דבקיבלו לדין מהני הקבלה גם לפשרה על הדרך שכתבנו דפשרה היא בחינה של דין וממילא בקיבלו לדין מהני קבלתם גם לגבי הפשרה, ודו’ק היטב.
[8] יש גם מקום לבאר דלר”א פשרה אינה בכלל דין כלל ולכן סובר דאסור לבצוע, אבל נראה דשפיר יש לפרש אף אם נאמר דגם לדבריו פשרה היא בכלל דין אבל עיקר הדין קודם לדין הפשרה, ודו’ק.
[9] והוא דלא כמ”ש בקצוה”ח (סי’ ג’ סק”ב) “ולא עדיף פסק של דיני ממונות מפיסקי איסור והיתר”, ע”ש.
[10] ועיין בירושלמי (סנהדרין פ”א ה”א) “א”ר מתנייה אף הפשרה צריכה הכרע הדעת”, וע”ש בפני משה שפירש “דצריך שיכריע בדעתו עם מי הדין נוטה ביותר וכפי הכרעת הדעת בזה יעשה הפשרה”, והיינו דהפשרה בנויה על עיקר הדין, וכעין זה בשו”ת מהר”י באסן (סי’ ק”ו) שהק’ מאי טעמייהו דרבנן דאמרי פשרה ביחיד הא צריך למידן דינא תחילה והיינו דין, והבאנו את עיקר דבריו להלן.
[11] אמנם בפשטות נראה דאין כוונת הרשב”ם לדיינים הדנים ע”פ ד”ת ודנים כדרך הפשרה משום המצוה לבצוע והם עושים זאת על ידי שחולקין מחצה לזה ומחצה לזה ולהם קרי דייני חצצתא, דאם כך הן עושים כדין וכמצוה ומדוע ביטל זאת, וע”כ דאיירי בסתם דיינים דעלמא ובאמת אין עושים על פי דין, והוא דלא כהבנת השבות יעקב, וצ”ע.
[12] וכן בשו”ת מהר”י באסן (סי’ ק”ו) כתב “אבל אין בפשרה משום טעות כלל לומר אם טעה הפשרן ועשה הפשרה רחוקה מהדין שיהא חוזר, דסתם פשרה אפילו רחוקה מן הדין משמע”, והוא דלא כמו שהבאנו לרעק”א שכתב דטעות בפשרה חוזרת כמו בדין, וע”ש שהאריך בזה.
[13] וכעין זה כתב גם בדברי מלכיאל שם דיש בחינה נוספת לצרף לעשיית הפשרה, והוא שאף אם ע”פ דין מגיע לתובע מה שתובע אבל ע”פ יושר אין זה ראוי, והוא כעין הא דאיתא בב”מ דף פ”ג ע”א שאמר רב לרבב”ח שימחול לשכיריו דמי היזקו וישלם להם שכר פעולתם משום למען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור, וזה גם יש לצרף בפשרה, ע”ש.
[14] אמנם נראה דהא דטעונה או אינה קרובה קודמות הוא מדינא ולא פשרה ורק שתיהם שוות ומעלות שכר הוא מדין פשרה.
[15] אמנם אפשר דלא בעינן שתנוח דעתם בפועל אלא הפשרה היא באופן שנראה לדיין שהיא אמורה להניח את דעתם, ודו’ק.
[16] בשו”ת דברי מלכיאל (ח”ב סי’ קל”ג) הביא דבשבות יעקב כתב דבתשובת הרא”ש שהובא בב”י סימן י”ב מבואר דפשרה הוי כעין שודא ותמה ע”ז דאדרבה מפורש שם להיפוך דפשרה לאו היינו שודא שכתב מקודם שודא ואח”כ כתב אי נמי פשרה ע”ש, ולא הבנתי היאך למד כן בב”י, ונראה דגם כונת הסמ”ע הוא פעמים שודא ופעמים פשרה. ולכאו’ צ”ע מדוע המחבר כתב רק הא דיכול הדיין לעשות דין כעין הפשרה ולא כתב כמ”ש ברא”ש דידון כפי ראות עיניו או שודא או פשרה. והנה מדברי הרא”ש בפשטות נראה דעדיף לעשות שודא מאשר פשרה, ועל פניו כן הוא בסוגיות הגמ’ דאיתא דין שודא (כתובות פ”ה ע”ב, שם צ”ד ע”א, גיטין י”ד ע”א, ב”ב ס”ב ע”ב) ולא אמרו בכל הנהו דיעשו פשרה, ולכאו’ הטעם הוא משום שבשודא יש אפשרות דיכריעו כפי האמת משא”כ בפשרה דודאי לאו אמת הוא, וכעין סברת הסוברים דלא עבדינן חלוקה אלא שודא. ויל”ע טובא בדברי הראשונים והאחרונים שכתבו בספיקות שטנים לעשות פשרה, עיין מ”ש בזה להלן, ולא מצינו שכתבו לעשות שודא, וצ”ע.
[17] עיין בתשו’ רבינו גרשום מאור הגולה (סי’ ע”ד) הו”ד בשיטמ”ק בב”ק (קט”ו ע”ב) כתב בשפך יינו להציל דבשו של חבירו נוטל דמי יינו מתוך הדבש, והוא רק בלא היה בעל הדבש יכול להציל דבשו אבל ביכול להציל אין לו אלא שכרו, וכתב דבספק אם היה יכול להציל או לאו יטילו פשרה ביניהם ויחלוקו, ע”ש. ומשמע דסובר שכך הדין שעליהם להטיל פשרה, וצ”ב מנין למד רבינו גרשום דבר זה. וע”ע להלן בהא דמצינו בספרי השו”ת דכתבו הפוסקים בספיקות שונים דיש לפשר בין הצדדים.
[18] כמו כן יש חיובים דמעצם מהותם הם דברים שאין אפשרות לבררם עד תומם, כגון חיוב לפצות במקרה מסויים שקביעת סכום הפיצוי בהכרח הוא יקבע באופן של פשרה.
[19] וצ”ל דהא שהרא”ש לא הביא דינא דמתני’ דשנים אוחזין דאמרינן יחלוקו כמקור ליסוד דבריו שבספק שאינו יכול להתברר יש לעשות פשרה, הוא משום שהרא”ש לא סובר כריב”א שם אלא דין המשנה הוא מחמת דשניהם מוחזקין ובחלוקה יכולה להיות אמת כמבואר שם בדברי הרא”ש. ע”ע להלן בדברי הפוסקים שכתבו בספיקות דיעשו פשרה מכח דברי הרא”ש, דחזינן שאין זה גדר ברור מה חשוב ספק שאינו יכול להתברר, וצ”ע.
[20] וכן עיין בשו”ת תשורת ש”י (מה”ק סי’ רס”ו) שגם למד דיש דהאי דינא דיש כח לדיין לעשות פשרה הוא תלוי במחלוקת רש”י ור”ת, שהביא דהרא”ש למד זאת מפי’ רש”י בהמפקיד וכתב “הן אמת דזה רק לפרש”י שם אבל לר”ת ורא”ש שם בפסקיו הא דמשלם דמי בשר בזול לאו פשרה אלא דינא ולפ”ז אין ראיה מ”מ כיון דפסק בש”ע חו”מ סי’ י”ב ס”ה כהך דשו”ת הרא”ש קם דינא”, ע”ש.
[21] והריטב”א ביאר שיטת רש”י דאף לעיל בגמ’ דאיתא דאיבעי ליה לעיוני לא היתה כוונת הגמ’ לחייבו בכל ההפסד כיון שאין זו פשיעה גמורה ולא היתה כוונה שישלם יותר משני שליש, וז”ל “דלפירוש רש”י הכי קאמר נימא ליה לשלם לגמרי כאלו הוא פושע גמור אמר אנא בהדי תוראי אוקמתיה וכו’ הילכך אין לחייבו לגמרי ודי שיפסיד שני שלישים”, ע”ש.
[22] ובשיעורי ר’ דוד שם כתב על קושית הראשונים אולי מיירי דבאמת עשה הפשרה מרצונם, ולא נראה כן.
[23] וראיתי מי שכתב (שערי דעה פ”ו מדעות ה”י) דתרה”ד כתב לעשות פשרה בממון יתומים רק כדי להשקיט ממריבות וקטטות אבל בלא”ה אין לעשות פשרה בממון יתומים וזהו כדברי רש”י, ודוחק דודאי גם רמב”ח לא היה עושה פשרה אם לא שהיה שם מריבה, וצ”ע טובא. ועיין באורך בס’ שולחן המלך על הרמב”ם בהל’ סנהדרין שם.
[24] בתשו’ הרדב”ז (ח”ד סי’ נ”ד, אלף קכ”ו) כתב “ולענין הדיין שנסתפק לו הדין מאי תקנתיה, יסתלק ממנו וידין אותו אחר או ילך אצל חכמים אחרים וע”י שישא ויתן יתברר ספקו ואם נפל ביניהם מחלוקת ילכו אחר הרוב, ואם נסתפקו כולם יראה לי שיכריחו את בעלי הדין לקבל פשרה שזהו מכלל דין תורה שנאמר ועשית הישר והטוב”, ע”ש. ואפשר דפשרה זו שכתב הרדב”ז אינה פשרה שכופה הדיין אלא יש על הדיין לכפות את בעלי הדין להסכים להתפשר, עיין להלן דמצינו פשרה כעין זו שכופין את הבע”ד להתפשר, ודו’ק.
[25] ליקטנו את התשובות דלהלן מספרים וחיבורים שונים.
[26] ועוד ישנם תשובות רבות שכתבו הפוסקים דיש או טוב או ראוי לפשר, פעמים כתבו דיהא מדעתם ופעמים אינו ברור האם הכוונה היא ברצון בעלי הדין או אף שלא ברצונם.
[27] והא דלא אמרינן בהא כל דאלים גבר כההיא דההוא ארבא דב”ב (ל”ד ע”ב), ראיתי מי שכתב דיש לחלק בין היכא דאין לאף אחד מבעלי הדין זכות בדבר ממילא שייך לומר כדא”ג, אבל היכא דיש לשניהם זכות, כעין אבידה ששניהם נתנו סימנים דיש לכל חד מבעה”ד זכות באבידה בהא לא נאמר כדא”ג אלא יעשו פשרה, ודו’ק.
[28] וכתב “והכתוב צווח אמת ומשפט ושלום שפטו בשעריכם וכדאיתא בירושלמי מגילה פ”ג על הא דתנן באבות על שלשה דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום נעשה דין נעשה אמת נעשה אמת נעשה שלום אבל אם הדין אינו יכול להביא לידי שלום ההכרח לעשותו פשרה”, אמנם ודאי אם סתם בעלי הדין אינם מתרצים בדין אין זו סיבה לעשות פשרה, אלא רק היכא שבהכרח אין הדין יביא לשלום, וכהא דנידון דידיה בדין ודברים שבין רבים לרבים, ע”ש.
[29] קצת משמע דפשרה באה במקום כל דאלים גבר, וכמ”ש דעומק הדין הוא שא’ יגבר ויטביע את חבירו ובמקום זה יעשו פשרה, ודלא כמ”ש לעיל, א”כ יל”ע מדוע לא קתני הכא כדא”ג ובההוא ארבא שיעשו פשרה, וצ”ע.
[30] אמנם במרומי שדה בסנהדרין פירש הנצי”ב “דפשרה אין כופין אלא א”כ שהבע”ד מרוצה לסמוך על דעת פלוני ומה הזהירה התורה משו”ה מפרש דמיירי בפשרה שבי”ד כופין לעשות ומפרש כיצד כופין”, ע”ש.
[31] ע”ש שכתב “וכן הוא בכל מחלוקת שבין רבים לרבים א”א לקוות שצד אחד יכוף את הצד השני ע”פ ד”ת ותשקט המחלוקת א”כ הטוב והישר לשני הצדדים שיעמידו כל צד מתוכם שני אנשים ועל הנבררים והבוררים אותם לדעת כי מחוייב לוותר מרצונו לצד שכנגדו למען אשר עי”ז יתקיים גם הצד שלו”, ע”ש. ומכאן המקור להא דבעניינים של ציבור יש לילך בדרך של זבל”א.
[32] וכתבו הפוסקים שבעל דין אינו יכול לסרב לחתום על שטר הבוררות מחמת שרוצה דוקא דין תורה, עיין בקונטרס כללי הדיון (פ”ח) ובציץ אליעזר (ח”ז סי’ מ”ח פ”ח).
[33] וראיתי שיש מי שכתב דאדרבה מדלא כתבו בשטר הבוררות שהם מקבלים רק פשרה הקרובה לדין ממילא בין לפשרה כולל כל סוג של פשרה הנראית לבית הדין. אמנם לי נראה יותר כמ”ש דכיון שבעיקרון הם באים לדין ממילא על כרחך מתפרש ה”בין לפשרה” שהיא פשרה הקרובה לדין, דכשבאים לפשרה לא באים לדין. עוד ראיתי מי שכתב ע”פ דברי השבות יעקב שהובא לעיל שכוונתו דכיון דהיום לית דידע למידן דין תורה כשמקבלים הבעלי דינים את הדיינים שידונו אותם בין לדין ובין לפשרה כוונתם היא דאם יש לדיין אומדנא ברורה שאחד מבעלי הדין משקר אפילו אם זה הנתבע יוכל הדיין להוציא ממון על פי זה כיון שברור לו שמשקר, ונראה דזה אינו, דאם יש לדיין אומדנא ברורה שהנתבע משקר כבר כתב הרא”ש שיכול הדיין לפשר ע”פ ראות עיניו בעל כורחם של בעלי הדין ולזה אין צריך להכתוב בשטר הבוררות כלל, וכדאיתא נמי בסי’ ט”ו בשם הרמב”ם.
[34] בס’ נחלת שבעה, שממנו כנראה המקור לכתיבה זו בשטרי הבוררין, כתב (שטרות סי’ כ”ד) בנוסח השטר “נחנו בעלי דינין חתומים מטה מודים ומעידים… וקבלנו אותם עלינו לדון בינינו כפי ראות עיניהם או לפשר בינינו כפי אשר ימצאו ביניהם… “, וצ”ב לשון זו דכפי אשר ימצאו ביניהם.
[35] ועיין במהרש”א בסוגיא בסנהדרין (ו’ ע”ב) דמבאר הא דאיתא בברייתא על אהרן שהיה אוהב שלום וכו’ ועליו נאמר תורת אמת בפיהו, דכוונת התנא היא דאין לומר שאהרן עשה הפשרה מתוך שלא ידע לפסוק דין כיון דתורת אמת בפיהו אלא הוא משום שהיה רודף שלום, ע”ש.
[36] ודלא כמהרי”ט שהביא רעק”א והובא לעיל.