בס”ד
בענין חיוב גרמא בשומרים
בספר דברי גאונים (כלל צ”ו סי’ נ”ח) הביא דדנו בספרי השו”ת בשומר שהופקד בידו זוג עגילים ששויים יחד מאה ונאבד אחד מהם בפשיעתו וערך העגיל הנשאר הוא ל’, כמה על השומר לשלם. ויש ג’ צדדים לשאלה זו, האם ישלם השומר את כל הפחת דהיינו ע’ כיון שזה ההפסד של המפקיד, או שישלם נ’ כיון ששני העגילים יחדיו שוים ק’ א”כ כל אחד שוה נ’, או שישלם ל’ כיון שאנו רואים שעגיל שוה ל’ א”כ גם העגיל שאבד שוויו ל’[1].
ובדברי גאונים שם הביא דברי האחרונים בזה[2] אמנם כתב דאין צורך במה שכתבו אלא יהא חייב לשלם כל הפחת משום ששומר חייב על כל הפסד שיבוא על ידו אף אם הוא בגרמא, וא”כ מה לי הפסד העגיל שנאבד או הפסד העגיל שנשאר, כיון שעל שניהם נעשה שומר וממילא על הנאבד חייב מחמת שנאבד ועל הנשאר חייב מחמת שהופחת מערכו וחייב אע”פ שהפחת נעשה בגרמא, יעו”ש[3].
ועל פי יסוד זה כתב גם במקו”א (כלל ט”ו סי”ז) במי שנשלח למכור סחורה ותפסה למשכון עבור חוב שחייב לו המשלח והוזלה הסחורה, דחייב השליח לשלם למשלח ההפסד מכך שלא מכר הסחורה כיון שדין שליח ושומר שחייב אף בגרמא, וכתב “שהרי שומר חנם חייבה התורה בפשיעה ורוב פשיעות אינן אלא גרמא בעלמא”, ע”ש.
וכמו כן הביא הד”ג מתשו’ האחרונים שעל פניו מבואר בדבריהם דשומר חייב בגרמא, וכמו כן מהא דמבואר בהל’ שותפין (סי’ קע”ו ס”י והלאה) דשותף שפשע בשותפות חייב לשלם לחבירו ההפסד אע”פ שהוא רק גרם לכך ולא הפסידו בידים, ע”ש[4].
חיובי שמירה וגרמא
ונראה דלכאו’ יל”ע ביסוד זה טובא, דאמנם חיובי שומרים, ש”ח בפשיעה וש”ש בגניבה ואבידה, הם חיובים על הפסד המפקיד שאין לשומרים בזה אלא גרמא, שהרי הם לא הזיקו את הפקדון בידים, וכמ”ש הדברי גאונים ‘שרוב פשיעות אינן אלא גרמא’, אמנם זהו חידוש התורה בדיני שומרים שחייבים לשלם כל חד כדינו, וכבר דנו האחרונים האם חיובם הוא מחמת קבלת אחריות והתחייבות גרידא או שחיובם נובע מחמת שלא שמרו והחידוש בזה הוא בדיני נזיקין שחייבים אף בגרמא, אבל על פניו אין ללמוד מכך שכל היכא דנגרם הפסד הפקדון אצל השומר לא מחמת דיני השמירה יהא חייב בהם, וכגון הא דהחפץ שיש בידו נפחת ערכו מחמת איבודו של החפץ האחר, וצ”ע.
וכמו כן מ”ש דבהל’ שותפין למדנו דשותף ששינה ופשע בשותפות דחייב לשלם אף הפסדים שרק גרם להם, לכאו’ הוא מחמת שאמדינן דעתם שעל דעת כן השתתפו דבר שלכאו’ אין מקום לומר זאת לגבי שומרים, ויבואר עוד בעז”ה להלן.
ויש לדון בדברי האחרונים שהביא הד”ג שכתבו דשומרים חייבים אף בגרמא.
המהרי”ט והיעב”ץ מחייבים בגרמא
בתשו’ מהרי”ט (ח”ב סי’ ק”י) דן בשלח ראובן לשמעון סחורה שימכרנה ושמעון לא מכרה כיון שחשב שערכה יעלה ולבסוף פחת הערך ועי”ז נגרם לראובן הפסד, וכתב המהרי”ט “אע”פ שהשומר חייב אפי’ בגרמא כשהיה יכול להציל כמו שאמרו בפרק הפועלים רועה שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם חייב, היינו היכא דברי היזקא אבל זה יאמר לטובה נתכונתי כדי שיעלו שהרי גם הוא היה לו מאותה סחורה והיה משמר לעת מצוא למכרם בשוקא חריפא, ואע”פ שלא היה ראוי לעבור על דעת הבעלים שכתבו לו שימכרם כאשר ימצא לאו שפיר עבד מכל מקום לא בשביל זה יתחייב בהפסד ובנזק שנולד מחמת העיכוב”, ולפו”ר מבואר בדבריו דשומר חייב בגרמא אילו לא היה לו טענה שלטובה התכוונתי, ע”ש.
וכעין זה ממש כתב בשו”ת שאילת יעב”ץ (ח”א סי’ פ”ה) בנידון כהא דהמהרי”ט דשלח למכור סחורה ולא מכרה, וז”ל “דודאי שאני שאר מזיק דלא קיבל שמירת הנזק עליו משו”ה פטרינן ליה בגרמא ואפי’ משום קנסא לא מחייבינן ליה במידי דלא שכיח, משא”כ שומר שהזיק ודאי חייב אפי’ בגרמא בעלמא בין שוגג בין מזיד כיון שקיבל עליו השמירה נתחייב דבר תורה כל אחד מהשומרין כדינו, ותדע דאפי’ שומר חנם כה”ג חייב דהא קיי”ל שומר חנם שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות בחנם ולא קדם חייב והא כה”ג אפי’ גרמא לא הוי דלא מידי עבד וקצת אנוס נמי הוי אפ”ה חשיב כמזיק בידים, (ומהאי טעמא נמי פסקינן בנפקד שהיה לו למכור החמץ קודם זמנו ולא עשה כן שחייב לשלם כדכתב במג”א[5]), וא”כ אפי’ שכח קרוב למזיד הוי ואינו נפטר בכך וכל לא ידענא פשיעותא הוא (וצ”ע במג”א א”ח סי’ ק”ח סקי”א[6]), וכ”ש אם היה נושא שכר שמשלם דמיהן בכל ענין אם לא היה אנוס, ובטענת אונס ודאי מיפטר פטר נפשיה בהיסת כי לית ליה ראיה ומיהא אונס גמור בעי”, ועל פניו נראה בדבריו כמ”ש הדברי גאונים דשומר חייב על הפסד הנגרם מחמתו אע”פ שהוא בגרמא, ע”ש[7].
ולכאו’ יל”ע טובא בדבריהם הק’, דהנה מה שכתבו ללמוד מהא דאיתא דשומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם חייב לשלם אע”פ שהוא גרמא בעלמא צ”ב, דכל חיובי שומרים הם לכאו’ חיוב על גרמא דמה שהשומר פשע ולא שמר כראוי לא יצר את ההפסד אלא הוא רק גרם שעל ידי כך יכול היה להוצר ההפסד, דכיון שלא שמר נגנב הפקדון או אבד וכדו’, ומהא גופא לא למדו המהרי”ט והשאילת יעב”ץ דשומר חייב בגרמא, והוא משום שזהו הדין בדיני שומרים שמתחייבים לשמור ואם לא שמרו כראוי חייבים לשלם וכמו שהתבאר לעיל, אבל לכאו’ אין מקום ללמוד מהא דשומר יהיה חייב בגרמא היכא דהפקדון נשאר בעין ורק הופסד ממקום אחר. ואם כך כמו כן יש לומר לענין הא דשומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא עשה כן דחייב דעל פניו אין כאן מחייב נוסף על השומר אלא אמרינן דהוא מחיובי השמירה של השומר שכלול בזה שיש לו גם לקדם ברועים ובמקלות שומר חנם בחנם ושומר שכר בשכר, אבל אין בזה יותר חיוב מאשר כלל החיובים מחמת חיובי השמירה של השומר, וצ”ע.
שומר שלא מכר החמץ
השאילת יעב”ץ הביא בתו”ד את דברי המג”א (סי’ תמ”ג סק”ה) שכתב דשומר שלא מכר את החמץ שהופקד בידו קודם שעת איסורו חייב לשלם, וע”ש דגם זה למד המג”א מהא דשומר חנם שהיה לו להציל ברועים ובמקתות ולא הציל דחייב לשלם והכא נמי היה לו למוכרו, ע”ש[8]. והנה לכאו’ יש לחלק בין הא דהמג”א דאם השומר לא ימכור את החמץ יאסר החמץ בהנאה והרי זה כאבידת גוף הפקדון וממילא אפשר שגם זה כלול בחיובי השמירה של השומר, משא”כ בהא דהשאילת יעב”ץ דגוף הסחורה נשארת בעינה ורק נגרם הפסד בערך שלה ומנא לן דהשומר יהיה חייב בהכי.
ובעיקר יש להקשות בזה דעיין במשנ”ב (שם ס”ק י”ב) שבתחילה הביא דבחק יעקב מחלק בזה בין שומר חנם לשומר שכר[9] אמנם כתב המשנ”ב דרוב האחרונים חלקו על המג”א וסברי דבין שומר חנם ובין שומר שכר פטור, דמכירת החמץ לא נכנס בכלל חיוב השמירה שלא קיבל עליו אלא לשמור את החפץ שיהא ברשות בעליו ושיחזירנו לו בשלימות אבל לא קיבל עליו למוכרו שהרי אדרבה במכירה זו מוציאו מרשות בעליו, ואינו צריך למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה ולא מצינו שמחוייב לשלם מי שאינו משיב אבידה, ע”ש, וא”כ נראה דכ”ש בהא דהשאילת יעב”ץ שלא נאמר דשומר יהיה חייב אם לא מכר הפקדון כדי לשמור שלא יגרע מערכו, וצ”ע.
שליח שלא עשה שליחותו
ולעצם הדין בהא דהמהרי”ט והשאילת יעב”ץ דשליח שהיה לו למכור סחורה ולא מכרה ומחמת כן הפסיד המשלח, היה נראה דאכן יש מקום לחייבו אמנם הוא לא מדיני שומרים, אלא מעצם השליחות, שכלול בקבלת השליחות קבלת אחריות שאם לא יעשה שליחותו ויפסיד המשלח ישלם השליח.
ונראה דהוא כהא דאיתא בגמ’ בב”מ (ע”ג ע”ב) “אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט”, ודנה הגמ’ מדיני אסמכתא ע”ש, אבל בלא”ה הוה כהא דתנן בהמקבל (ק”ד ע”א) “המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא”, והיינו התחייבות שמקבל המקבל וכן השליח שאם לא יעשה עבודתו או שליחותו ישלם לבעה”ב את ההפסד, ואהא איתא שם בגמ’ דר”מ היה דורש לשון הדיוט וביארו התוס’ דכיון שיש רגילות לכתוב זאת אפילו לא כתב כאילו כתב, ולכן גם בשליח שהיה עליו למכור ולא מכר אם היה זה בפשיעה יהיה חייב לשלם ההפסד.
והנה הדברים מפורשים בדברי הנתה”מ (סי’ קפ”ג סק”א), אהא דכתב המחבר (שם ס”א) “הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידוע ולא לקחה אין לו עליו אלא תרעומת”, והקשה הנתי’ מהא מהגמ’ בב”מ דיהיב זוזי למיזבן ליה חמרא ולא זבין ליה דחייב לשלם ההפסד והוא מהא דאם אוביר ולא עביד ואף אם לא נכתב הוי כנכתב, וכתב דיש לחלק בין שליח בחנם דיכול לחזור משליחותו ולכן אין עליו אלא תרעומת[10], אבל בשליח בשכר באופן שאין עליו דין פועל ולא קנה חייב לשלם לו מטעם אם אוביר ולא אעביד, ע”ש[11].
וכמו כן בהל’ שותפים, דגם מהא הביא הדברי גאונים ראיה ליסודו דשותף שפשע בשותפות חייב לשלם לחבירו ההפסד אע”פ שהוא רק גרמא, עיין בנתה”מ (סי’ קע”ו ס”ק ל”א) אהא דכתב הרמ”א דשותף שמכר הסחורה קודם זמנה הוה פשיעה דחייב לשלם לחבירו ההפסד, דקשה דלא יהא אלא מזיק הא אין חייב לשלם אלא כפי שוויו בשעת הנזק, וכתב דשותף הוה כקבלן או כפועל דחייב לשלם אף מה שישבח אח”כ ומטעם דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכהא דמשלם כדקאזיל אפרוותא דזולשפט ואף שלא נכתב דורשין לשון הדיוט, ע”ש[12]. וע”ע בנתי’ בהל’ אומנים (סי’ ש”ו סק”ו) דגם אומן חייב לשלם ההפסד מטעם זה שאם אוביר ולא אעביד והיינו דאיכא התחייבות מצדו לשלם ההפסד שנגרם מחמת שלא עשה עבודתו, יעו”ש ודו’ק היטב[13].
שומר שלא השיב ונפחת
הבאנו לעיל את דברי הנתה”מ דשותף שפשע ומכר קודם הזמן דחייב לשלם משום דהוה דחייב כקבלן ופועל שחייבים מטעם אם אוביר ולא אעביד, ע”ש. והנה בתשו’ הרדב”ז (ח”א סי’ שצ”ט) דן באופן הפוך היכא דמחמת השומר הפקדון לא נמכר בזמן ונפחת ערכו, בשותפים שהיה ביד אחד מהם הסחורה וביקשו השני שיתן לו הסחורה למוכרה ולא עשה כן והוזל האם חייב השותף שהחזיק בה לשלם ההפסד, וכתב הרדב”ז דכיון שלא הזיקו בידיים הוה גרמא דממילא ופטור אלא אם כן היה ברי היזקא כגון שהגיע זמן מכירת הסחורה והדבר ידוע שאם לא תמכר באותו זמן תפחת מדמיה דחייב מדין גרמי, יעו”ש[14].
ועיין בשער משפט (סי’ קע”ו סק”ד) שהשיג על דבריו, וכתב “אמנם מה שחילק הרדב”ז בין הגיע זמן מכירת הסחורה ללא הגיע הזמן דפטור משום דהוי גרמא בניזקין, צל”ע דחילוקים אלו לא שייכים אלא במזיק ממון חבירו אבל לא לענין שומרים, דחזינן דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה אף שאינו אלא גרמא בניזקין כמו שכתב הב”י בסי’ ס”ו (סמ”א) בשם תשו’ הריטב”א (סי’ קצ”ט)[15], אלא שחייבה רחמנא כיון שקיבל עליו לשמור, א”כ בשותפין כיון דהם שומרי שכר זה לזה וכ”ש בעובדא דידיה שהונח בתורת משכון דחייב מדין שומרים וכיון שפשע ועפ”ז בא ההיזק דהא חבירו רצה למכרה חייב אף בגרמא בניזקין”, ע”ש. ומבואר בדבריו דס”ל דשומר חייב אף בגרמא, ודו’ק[16].
ולכאו’ נראה דבשער משפט כתב להיפך מדברי הנתה”מ, דשעמ”ש כתב דאינו חייב מחמת דין השותפות אלא מחמת דין השומר שיש עליו ובנתי’ מבואר להיפך דחייב מחמת השותפות, ודו’ק היטב.
אמנם נראה דאולי יש לומר בנידון דשער המשפט דיש מקום לחייב השומר, דהנה ביארנו דהא דחייב השומר בפשיעה אע”פ שהוא רק גרמא הוא משום חיובי השמירה שעליו דכלול בזה שאם לא שמר חייב לשלם, וא”כ יש לומר דאף שומר שלא השיב את הפקדון לדעת הנתה”מ דיש חיוב השבה על השומר, ודלא כקצוה”ח, אם לא השיב והמפקיד הפסיד מחמת כך יהיה השומר חייב לשלם, דבחיובי השמירה כלול גם חיוב תשלומים אם נפסד מחמת אי קיום חיובי השמירה, ודו’ק היטב.
שליש שהחזיר שט”ח
עיין ברמ”א (סי’ נ”ה ס”א) שכתב בשליש שהחזיר שטר חוב למלוה שלא כדין וגבאו המלוה מהלוה דפטור מלשלם דהוה גרמא בנזקין, וע”ש בסמ”ע (סק”ה) בחילוק בין גרמא לגרמי, וכן בש”ך (סק”ד) מביא שכתב המשאת בנימין לחלק בין שליש שהחזיר שטר פרוע למלוה דהוה גרמא בעלמא אבל שליש שהחזיר שטר שאינו פרוע ללוה מיקרי גרמי וחייב השליש והוה כשורף שטרותיו של חבירו, ע”ש. ולכאו’ מבואר שלא כדברי המהרי”ט והשאילת יעב”ץ שכתבו דשליח ושומר חייבים אף בגרמא בעלמא[17].
ע”ע לקמן שם (סי’ נ”ח ס”א) בשליח הלווה לפרוע למלוה והמלוה תפסם וטען טענת סטראי דחייב השליח לפרוע למשלח, ולכאו’ נראה מהא דיש לחייב שליח בגרמא, אמנם ע”ש בנתה”מ (סק”ב) שכתב “אין להקשות כיון דאין פשיעתו רק במה שהניח השטר ביד המלוה הא אפילו אם הוציא השטר בשעת פרעון ואח”כ החזירו למלוה היה פטור דמחזיר שטר פרוע למלוה פטור כמבואר בסימן נ”ה (ס”א) ובסימן שפ”ו (ס”ג) דלא הוי רק גרמא בניזקין, דכאן שאני דכיון ששינה בפריעה בהמעות מדעת המשלח הוי כפשע והזיק בממון וחייב לשלם”, ע”ש. ומבואר בדברי הנתי’ דאע”פ שגרמא בנזקין פטור אבל בשליח ששינה מדעת המשלח הוי כפשע והזיק הממון, ולכאו’ מבואר דאין חיובו מחמת ששליח חייב אף בגרמא אלא כל היכא דשינה מדעת המשלח חשוב מזיק בידים, ודו’ק.
בביאור תשובת הרא”ש
ובדברי גאונים ציין לדברי החת”ס (חו”מ סי’ ק”מ) שכתב כדבריו דשומר ושליח חייבים בגרמא. ע”ש דדן בשליח שפשע ומסר שטר חוב לאחר ולא עשה כפי שאמר המשלח ומחמת כך נגרם הפסד למשלח, ומביא החת”ס דברי המשאת בנימין שהביא הש”ך בסי’ נ”ה דבהכי בא לישב הסתירה דישנה בין תשו’ הרשב”א שהוא הדין המבואר בסי’ נ”ה דשליש שהחזיר השטר הפרוע למלוה דפטור מלשלם ובין דברי הרא”ש בתשו’ (כלל ל”ט ס”ב) בסופר שמסר שטר המכירה לא לידי הקונה דמחייב לשלם ההפסד, ומחלק דבשליש הוה גרמא בעלמא משא”כ שם בסופר הוה גרמי, אמנם החת”ס התקשה בדבריו והוסיף להקשות מהגמ’ בכתובות (פ”ה ע”א) דשליח שפרע ואמר המלוה סטראי דחייב, ע”ש.
ומתוך כך כתב החת”ס “האמת יורה דרכו דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק חברו אבל מי שבא הדבר לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי’ על צד רחוקה ונפלאה, וכל פשיעת השומרים ועיוות שליחות כד מעיינת בהו איננו אלא גרמא בעלמא ואפ”ה חייב, וא”כ יפה פסק הרא”ש לחייב השליש שהחזיר שטר מכירת שמעון לאביו דאע”ג דאין דין שומרים בשטרות על זה יפה כתב הרא”ש דהיינו אי היה השטר נאבד בפשיעה אבל השתא שהאביד השטר בידים אע”ג שמ”מ לענין הפסד הממון שבתוך השטר איננו אלא גרמא מ”מ כיון שבא החפץ בתורת שמירה לידו מחייב לשמור שמירה מעליותא, ואין לנו אלא מה שפטרתו תורה מפשיעת השטר אבל מלהפסיד השטר לא פטרתו תורה אע”פ שאותו ההפסד איננו אלא גרמא לענין הראיה שבתוכו מ”מ החפץ שנמסר לידו בתורת שליחות אותו הפסיד בידים… לפ”ז בנידון שלפנינו שהשליח עיוות ועבר על דעת משלחו במה שהזהירו פשיטא ופשיטא דמחוייב לשלם הזיקו”, ע”ש. ומבואר בדברי החת”ס דשומר ושליח חייבים בהפסד שנגרם מחמתם אע”פ דהוה רק גרמא.
והנה כבר כתב בפת”ש (סי’ נ”ה סק”א) דעיקר תמיהת החת”ס היא מהא דכתובות וכבר עמד על זה הנתי’ בסי’ נ”ח וכמו שהבאנו לעיל, ועוד כתב דהחת”ס העמיד דברי הרשב”א דפוטר את השליש באוקימתא שלא עבר על ציוויו ומלשון הרמ”א בס’ שפ”ו (ס”ג) משמע דבכל גווני פטור, ע”ש[18].
ולכאו’ עוד יש לדון טובא בדברי החת”ס, דמדבריו בביאור דברי הרא”ש נראה דכדי לחייב בעינן להא דהסופר הוא שומר עבור הבעלים, ואע”פ שהתמעטו שטרות ואף מפשיעה אבל יש אופן של הפסד שגורם השומר שממנו לא נתמעטו השטרות, והיינו דאמנם שטרות התמעטו מדיני שומרים אבל לא מעצם המציאות שהוא שומר עבור הבעלים וממילא יש מקום לחלק דתהא פשיעה שבה יהא השומר חייב[19]. והנה לבד מעצם החידוש שבדברי הרא”ש לפי ביאור החת”ס דישנם ב’ סוגי פשיעה ויש פשיעה שמיעטה התורה שטרות לדעת הרי”ף ויש פשיעה שחייב בה, עוד יש לעיין דבפשטות נראה בדברי הרא”ש דהא דחייב הסופר הוא לא שייך כלל להא דהוא שומר, וז”ל “ונראה דאף לדברי רי”ף ז”ל היינו דוקא היכא שפשע בשמירתם ונגנבו או אבדו אבל השליכן לנהר לא והנותן שטרו של ראובן לשמעון הוי כמשליכו לאבוד בידים ואיבעי לסופר למידק שיתן לכל אחד השטר שלו”, ע”ש, ולא נראה בדבריו דחיוב הסופר הוא מחמת היותו שומר או שליח, וצ”ע[20].
בלא קיים חיובי השמירה
עוד ציין בדברי גאונים לתשו’ מהרי”ק (סי’ קכ”ה) שעל פניו מחלק בין מזיק שפטור בגרמא לשומר שחייב אף בגרמא, ודן בגוונא שהשומר פשע ומחמת כך אבד הפקדון, וכתב וז”ל “ואע”ג שכדין מזיק אין לחייב שמעון על כך שהרי שמעון יכול לומר שלא נתכוין להזיק אלא מדאגתו פן יעלילו עליו ובכי האי גוונא אין לחייבו כיון דלא הוי אלא גרמא בעלמא ולא שייך לחייבו מדין מסור כיון שלא נתכוין וכדפירשתי, מ”מ מאחר שנעשה עליו שומר שכר הדעת מכרעת שהוא חייב שהרי מצינו ששומר שכר מתחייב בדבור בעלמא, כדאיתא שילהי פרק הפועלים (צ”ג ע”ב) אמר ליה אביי לרבה אשכחיה ואמר ליה גנבא סריא בדוך פלנייתא יתבינן כך וכך גברא איכא בהדין כו’ ושקול מיניה מאי אמר ליה הרי הוליכה למקום גדודי חיות ולסטין הרי לך בהדיא דמחייב ליה בדבורא בעלמא ואע”ג דפשיטא שלא נתכוון הרועה אלא להעמיד הלסטין”, ע”ש.
ונראה דאמנם לשונו של המהרי”ק דהשומר חייב בגרמא ואינו כמזיק, אמנם דבריו ברור מללו דהיינו שומר שלא קיים את חיובי השמירה שלו, ובהא הוה ככל שומר שחייב אע”פ שכל ההפסד מחמת אי השמירה הוא גרמא ואין ללמוד מדבריו למקום שנוצר מחמת השומר הפסד בגרמא. והא דהביא מדברי אביי ורבה הוא לבאר דאע”פ שכונת השומר לטובה ס”ס אם לא שמר יש לחייבו, ודו’ק.
שוחט שלא בדק הסכין
עיין בתבואות שור (סי’ י”ח ס”ק כ”ד) דדן בשוחט שלא בדק הסכין ונמצא הסכין פגום ונאסרו הבהמות דנחלקו הפוסקים האם חייב לשלם או לא, וכתב התבו”ש “אמנם לענ”ד אין לדמות דין זה כלל לדינא דגרמי דנידון דידן אפי’ לא ברי היזקא ולא נעשה מיד חייב משום דהו”ל שליח ושומר דבעל הבהמה ומיבעי ליה לעיוני בתקנתא דבעלים דשמירת שורו קיבל עליו אפילו חנק את עצמו, ודמי למ”ש בב”מ מ”ב ע”ב גבי בקרא מכדי בקרא כו’ איבעי ליה לעיוני וכו’ ואע”ג דהו”ל טענה טובה כמ”ש בגמ’ התם מ”מ כיון דש”ש הוא איבעי ליה לעיוני בתקנתא דבעלים, דהכי משמע נמי בכתובות פ”ה גבי עובדא דאבימי דאע”ג דאמרו ליה הב זוזי ושקיל שטרא איבעי ליה לשליח למיעבד איפכא ולמיחש שמא יאמר סטראי ניהו כמ”ש ברש”י ז”ל התם דמיבעי ליה לדקדק בתקנת הבעלים ואי לא דקדק השליח חייב לשלם, וכן משמע בגמ’ ב”ב קס”ט ע”ב בשליח שלקח שלא באחריות שהוא מחוייב לקבל אחריות אעצמו דאמרו ליה לתיקוני שדרתיך וכו’ דאע”ג דלא ברי היזקא דדלמא ישלם לבעל חוביו א”נ אפי’ אית ליה למוכר כמה בני חורין בלא זה והיזק זה ספק ספיקא כמ”ש הרמב”ם ז”ל דמ”ו ע”ב ד”ה והוא גם אין היזק מיד רק כשיבוא איזה בע”ח לטרוף, וכן בהא דכתובות הנזכר לא ברי היזקא, אלמא דכל שליח כי לא מעיין בתקנתא דבעליו צריך להכשיר נזקו. ואין לומר דהיינו טעמא דהתם ההיזק נעשה בנתינת מעותיו והו”ל מזיק ביד ממש ולא גורם, דז”א דמי לא עסקינן אפילו לא נו”נ ביד רק הניח ליטול ואינו חייב כי אם מדין שומר שפשע ולא עיין בתקנתא דבעלים ודמי לשומר שהיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם שחייב”.
ונראה דכל דברי התבו”ש הם בגדר חיובי השמירה של השומר, וכמו דאמרינן גבי הא דהיה לו לקדם ברועים ובמקלות, וכן גבי בקרא דאיבעי ליה לעיוני, דהעיון בתקנת הבעלים הם חלק מחיובי השמירה של השומר, והיכא דלא שמר כדינו חייב כשאר שומרים שלא שמרו, ונראה דהוא כדרך דברי המג”א בשומר שהופקד בידו חמץ דמחוייב למוכרו קודם הפסח ואי לא עשה כן חייב לשלם, אמנם אין ללמוד מדבריו כלל דשומר חייב בגרמא.
מראי מקומות
דברי גאונים כלל צ”ו סי’ נ”ח וכלל ט”ו סי’ י”ז
מהרי”ט ח”ב סי’ ק”י, שאילת יעב”ץ ח”א סי’ פ”ה, מהרי”ק סי’ קכ”ה
שו”ת רדב”ז ח”א סי’ שצ”ט, שער משפט סי’ קע”ו סק”ד
תשו’ חת”ס חו”מ סי’ ק”מ ופת”ש סי’ נ”ה סק”א
תבואות שור סי’ י”ח ס”ק כ”ד
מגן אברהם סי’ פמ”ג סק”ה ומשנ”ב שם ס”ק יב
רמ”א נ”ה סק”א, נ”ח סק”א ונתי’ שם סק”ב
נתה”מ סי’ קפג סק”א, סי’ קעו ס”ק ל”א, סי’ ש”ו סק”ו
אמרי בינה דיני הלואה סי’ ל”ט
קצות החושן סימן שד ס”ק א
פרק השואל (ב”מ) דף צ”ט (ע”ב) אמר רבא הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוונאה, ביומא דשוקא מזדבנא בחמשא בשאר יומי מזדבנא בארבע, הדרו ליה ביומא דשוקא מהדרי ליה חביתא דחמרא, בשאר יומי מהדרי ליה חמשא, ולא אמרן אלא דלא הו”ל חמרא לזבוני אבל הו”ל חמרא לזבוני הא איבעי ליה לזבוני. ושיטת רש”י אהדרו ליה ביומא דשוקא קודם שיגיע יום השוק שיכול למוכרה ביום השוק שיגיע ראשון, [בשאר יומי] מהדרי ליה חמשא דאמר להו אי הוי גבאי ביום השוק חמשא הוי שוי, ולא אמרן דמהדרי ליה חמשא אלא דלית ליה לחנוני חמרא לזבוני אבל הוי ליה חמרא לזבוני ולא זבין גלי אדעתיה דלא הוי מזבין ולא משלמי אלא חביתא דחמרא. וכן משמע שיטת תוס’ שם ע”ש (ד”ה אהדרו). ומדבריהם מבואר דהשבירה הוי בשאר יומי אלא דאפילו [הכי] כי אהדרו בתר יומא דשוקא הראשון מהדרי חמשא משום דאמר חנוונאה אילו הוי גבאי ביום השוק מזבנא ליה בחמשא. אמנם קשה טובא כיון דקי”ל (ב”ק צג, ב) דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה וכל השומרין כשעת הפשיעה עיין סימן רצ”א סק”א, וא”כ אמאי משלמי כיוקרא דלקמיה. ונראה לפי מה שאמרו פרק כל שעה (פסחים) דף כ”ט (א ב) בהא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל ויש אומרים לא מעל, ומוקי לה רב יוסף דמיפלגי בדבר הגורם לממון כממון דמי ומאן דאמר מעל סבר כממון דמי ומאן דאמר לא מעל קסבר דבר הגורם לממון לאו כממון דמי. ופירש רש”י (ד”ה דכולי עלמא) מאן דאמר מעל קסבר אף על גב דהשתא לא חזי כיון דלקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון הוא וע”ש. וא”כ ה”נ כיון דלקמיה חזי וביום השוק שוי חמשא אית ליה ביה גורם לממון בחמשא ומשלם חמש. והא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה אף על גב דאייקר בשעת התביעה, היינו היכא דלא נודע בשעת הגזילה אם יתייקר אח”כ, אבל היכא דידוע היוקר דלקמיה כי הכא דביום השוק שוה חמשא אזלינן בתר יוקרא דלקמיה דהו”ל גורם לממון. ואף על גב דאנן קי”ל דבר הגורם לממון לאו כממון ולית לן דר’ שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון, היינו משום דינא דגרמי מחייב אפילו לרבנן דפליגי אדר’ שמעון, דלא פליגי רבנן אדר’ שמעון אלא בגונב קדשים שחייב באחריותן שיפטור מכפל (ב”ק עד, ב) וכמ”ש הרמב”ן בדיני דגרמי, אבל קרן מודו רבנן דחייב משום דינא דגרמי, וא”כ ה”נ מחייב משום דיני דגרמי כיון דברי היזקא שהרי שוה לקמיה ביום השוק חמשא, ולא מיפטר בארבע אף על גב דיכול לקנות בזה חבית יין כיון דאזלינן בתר יוקרא דלקמיה והו”ל היזק בחמשא מש”ה צריך להחזיר לו חבית יין דהוא נמי שוה חמשא ביום השוק.
לכאו’ מוכח בקצות דשומר אינו חייב בגרמא אלא רק בדבר הגורם לממון דהוא מדחנא דגרמי, וצ”ע.
[1] והנה על פניו נראה פשוט שעל השומר לשלם כל הפחת דהיינו ע’, והוא משום שזוג עגילים הם חפץ אחד העשוי משני חלקים וכשנאבד אחד מהם בעצם כל החפץ התקלקל ועליו לשם את כל ערך החפץ, אלא כיון שהעגיל הנשאר ערכו הוא ל’ א”כ שמין לשואל את השברים ומשלם את ההפרש (סי’ שד”מ ס”ב), והאחרונים שדנו מצדדים אחרים הבינו דהם ב’ חפצים אלא דיש להם ערך מוסף בהיותם יחד, ואיכא נפק”מ בדברים שבודאי הם מוגדרים כב’ חפצים אלא שערכם יחד עולה על ערך שניהם בפני עצמם, כגון ב’ מרגליות או ב’ שוורים דאיתא בגמ’ (ב”מ נ”ח ע”ב) לדברי ר”י אין להם אונאה כיון שאדם רוצה לזווגם.
[2] עיין מ”ש בענין שומא בתשלומי שומרים בדבריהם.
[3] והביאו הערך ש”י (סי’ שמ”ד סק”ב) וכתב דהוה היזק שאינו ניכר ויכול לומר לו הרי שלך לפניך וכדעת הש”ך (סי’ שס”ג סק”ז) דשומר יכול לומר הרש”ל ודלא כמהרש”ל, והביאו הד”ג והשיב ע”ז דהיזק שאינו ניכר הוה רק במחזיר הפקדון בעין כחמץ שעבר עליו הפסח וכשור הנסקל משא”כ הכא שמחזיר רק עגיל אחד הוו כמחזיר חצי כלי וכן עגיל אחד ההיזק ניכר, ע”ש. ויש לתמוה על דבריו דאם הוא חשוב חצי כלי א”כ שוב אין צריך להא דשומר חייב בגרמא דהוא היזק גמור כמ”ש דעגיל אחד הוא כשבר כלי וממילא חייב בכל הפחת וכמ”ש בהערה לעיל, וצ”ע. ולענין אמירת הרש”ל בשומרים מצאנו דנחלקו בזה הראשונים, עיין בקובץ שיטות קמאי (ב”ק מ”ד ע”ב) שכתב “ואע”ג דגבי גזלן קתני לקמן דבהא נמי אומר לו הרי שלך לפניך, שאני התם דלא קביל עליה נטירותא משום מאי קא בעית לחיוביה אי משום מזיק הזיק שאינו ניכר לא שמיה היזק אבל שומר דקביל עליה נטירותא כל דמתזק ההוא מידי דאפקידו ניהליה בפשיעתו מיחייב לשלומי ואפילו בהיזק שאינו ניכר… ויש מפרשים דכי היכי דאמרינן גבי גזלן דאומר לו הרי שלך לפניך בדבר שאין בו היזק בשומרים נמי אמרינן הכי אע”ג דאתי ההוא היזקא בפשיעת השומר”, ע”ש. ויל”ע האם הנידון אי שומר חייב בגרמא יהיה תלוי בנידון בהיזק שאינו ניכר שלכאו’ לא גרע מהיזק בגרמא, אמנם אינו מוכרח דבאינו ניכר הא דפטור הוא מחמת שאומר הרי שלך לפניך, ועיין.
[4] ויש נפק”מ טובא בנידון זה, כל היכא דההפסד מחמת הפקדון הוא יותר מאשר ערך הפקדון עצמו, כגון מפתח של מכונית שאם אבד יש להחליף את כל המנגנון האם השומר חייב בכך.
[5] עיין מ”ש בזה להלן.
[6] והמג”א עצמו מקשה סתירה בענין זה האם שכחה הו פשיעה או אונס בסי’ תקכ”ז סק”ד, ע”ש ובמ”ש במקו”א בענין שכחה בשומרים.
[7] והיעב”ץ הביא דכדבריו מצא בתשו’ תורת אמת (סי’ ק”ח) לחייב הפושע בשליחות בגרמא בעלמא, ויעויין שם שבאמת מחייב המהר”א ששון את השליח מטעם שפשע במה שלא גבה שם החוב והיה זה חלק מעבודתו שעליה מקבל שכר והביא לזה דדמי לרועה שהיה יכול להציל, ע”ש.
[8] ומדברי המג”א למדו האחרונים דסובר דשכחה הוה פשיעה, עיין בזה במ”ש בענין שכחה בשומרים.
[9] וע”ש שכתבנו דנראה דסבר כמ”ש המאירי דשכחה הוה כאבידה וממילא יש לחלק בזה בין ש”ח לש”ש.
[10] והנה לא אמרינן דיהא השליח חייב לשלם מחמת היותו שומר על המעות ובגרמתו הפסיד בעל המעות, דלכאו’ אין חילוק בין שליח למכור סחורה או שליח לקנות סחורה, וא”כ מהא גופא מוכח דלא כמ”ש האחורנים דשומר חייב בגרמא, וצ”ע.
[11] ועיין בחי’ הריטב”א בב”מ (ע”ג ע”ב) דהק’ מדוע חייב השליח לשלם ומאי שנא מבטל כיסו של חבירו דפטור משום שאינו אלא גרמא, והביא דר”י תירץ דאיירי כשהתנה כן בפירוש שאם לא יקח ישלם ההפסד, ובשם מורו הרב כתב “דהכא אע”פ שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו ואלמלא הוא היה לוקח ע”י עצמו או ע”י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב, וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה”ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה”ב חייב לשלם להם מה שמפסידין דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו”, וסיים “וזה דין גדול”, ולדבריו חיוב השליח הוא מדין “ערב”, ויל”ע בזה. אמנם באמרי בינה (דיני הלואה סי’ ל”ט) כתב “וכמעט מכל הראשונים מבואר דרק בהתנה חייב לשלם במבטל כיסו”, יעו”ש באורך בכל ענין זה.
[12] ועיין בקצוה”ח שם (סק”ז) דהתקשה בדברי הרמ”א ודן רק מצד היאך שמין כיוקרא דלקמיה או כדהשתא, וכן הוא בקצות בסי’ ד”ש (סק”א) ע”ש, וגם מדבריו לכאו’ מבואר דאין חיוב על גרמא בשליח, ע”ש.
[13] ובאמרי בינה (שם) התקשה דרק בשדה איתא הא דדורשין לשון הדיוט וגם בלא נכתב כאילו נכתב וקיבל על עצמו לשאת באחריות ההפסד אבל לא בדברים אחרים ואין לחייבו אלא א”כ קיבל בפירוש או דיש מנהג בדבר זה ממש ואל”כ הוה כמבטל כיסו של חבירו בעלמא דפטור, ועע”ש שהאריך בהאי דאם אוביר ולא אעביד אי הוה תקנתא, יעו”ש.
[14] הבאנו לעיל דברי הש”ך שכתב דבשומר יכול לומר הרי שלך לפניך כמו בגזלן ודלא כמהרש”ל, ולכאו’ הכא נמי כיון שהסחורה בעין גם אם פשע יכול לומר הש”ל, וצ”ע.
[15] וז”ל שם “ודקשיא לך פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיעה גרמא בנזקין היא שהוא פטור מדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשומרו”, ע”ש.
[16] ובפשטות נראה דמוכח מהרמ”א דשומר אינו חייב בגרמת הפסד המפקיד, דכתב (סי’ רצ”ב ס”ז) “אם בא בעל הפקדון ואמר תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי והלה מעכב בידו חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא”, ואף לדבריו אם לא הרויח אין חייב לשלם למפקיד מה שהיה יכול המפקיד להרויח, וע”ש בש”ך שהביא דהיש”ש פליג דג”ז מבטל כיסו ואינו אלא גרמא ופטור.
[17] היה מקום לומר דשאני שטרות שהתמעטו מדין שמירה, ואף לרמב”ם דמחייב בפשיעה בשטרות הוא מדין מזיק וממילא יש לדון בדיני מזיק דחייב רק במזיק בידיים ולא בגרמא, אמנם מדברי האחרונים מבואר דחיוב זה ישנו אף גבי שטרות, ועיין להלן מ”ש בדברי החת”ס בענין זה.
[18] וכן השיג על דבריו באמרי בינה (שם) דמבואר דעת הרשב”א דמחלק בין גרמי לגרמא ותלוי אם ציווהו להחזיר השטר או לאו ודלא כמ”ש שם החת”ס בדעתו, ע”ש.
[19] והוא כעין מ”ש הנתה”מ (סי’ ש”א סק”א) בביאור דעת הרמב”ם דבעשטו”ק חייב בפשיעה ובבעליו עמו פטור אף מפשיעה, ע”ש.
[20] והנה נחלקו בזה הפוסקים, דהרמ”א (סי’ ש”א ס”א) כתב דשומר שמסר לשומר בדברים אלו חייב דגרע מפשיעה, והוא מדברי הרא”ש, אמנם הש”ך שם (סק”ד) חולק דשומר שמסר לשומר לא הוה פשיעה והטעם שחייב הרא”ש בהוא מחמת שהסופר מסר בתורת מתנה ומדין מזיק, וע”ע בסי’ ס”ו (ס”מ) שכתב הרמ”א דאע”פ דקי”ל דשומרים פטורים בשטרות אפילו מפשיעה אבל אם הזיק בידים כגון שהשליכו לנהר חייב, וכתב הש”ך (ס”ק קכ”ז) דהוא מדברי הרא”ש שחייב הסופר שכתב שטר לשמעון ומסרו לאביו דהוי כמשליכו לאיבוד ומיירי שנתנו לגמרי ודלא כהרמ”א שלמד דמסרו בתורת שמירה, ע”ש. ועע”ש בנתה”מ (סק”ב) דתמה על הש”ך ומבאר הנתי’ דהטעם שחייב הוא לא מדיני השמירה דאפילו מי שאינו שומר כלל ונכנס לבית חבירו ולקח ממנו חפץ ונתנו לאחר והאחר טוען שאבד ממנו דחייב הראשון משום דחשוב מזיק, יעו”ש היטב.