קניית דירה על הנייר, התחייבות סותרת בין דיירים

בס”ד

קנית דירה “על הנייר” וישנם שינויים בדירה

ראובן חתם עם קבלן על הסכם מכר לדירה “על הנייר”, כלומר קודם בנית הבנין, הדירה הינה דירת 4 חדרים בקומה ב’ בשטח של כ-90 ממ”ר, ולפי התשריט עליה חתמו הצדדים המרפסת הצמודה לדירה הינה בשטח של כ-26.5 ממ”ר ומתוכה ישנו חלק שאיננו מקורה המיועד לשמש לבנית סוכה בגודל של 3.00*3.70 (11.1) ממ”ר, וזאת חוץ משטח קטן נוסף שישנו בצדו האחר של המרפסת שאינו מקורה ומאפשר שם בנית סוכה. לאחר בנית השלד התברר שישנה מרפסת בקומה ה’ היוצאת מעל חלק נוסף במרפסת, ועל ידי כך חסר בגודל הסוכה שטח של 4.3 ממ”ר, והחלק היכול לשמש לבנית הסוכה הוא בגודל של כ-7.5 ממ”ר ובצורת “ריש”.

הקבלן מסכים עם העובדות שסיפר הקונה, ואמר שהיתה זו טעות של האדריכל בהכנת התשריט, ובסימון ההבדל בין החלק במרפסת שמקורה לחלק שאינו מקורה, ונעלם ממנו באותה העת המרפסת היוצאת שלש קומות מעל דירת הקונה, והוא מסכים כי יש לפצות את הקונה על כך שלא קיבל את הדירה באופן המלא כפי ההסכם שנחתם עמו, אמנם הם לא הגיעו להסכמה ביניהם בנוגע לגובה הפיצויים.

לשאלת בית הדין ענה הקונה כי הוא אינו טוען טענת מקח טעות ואין הוא מעוניין בביטול המקח אלא תביעתו היא תביעה לפיצוי הולם על כך שלא קיבל מהקבלן את מה שהתחייב לו הקבלן.

תביעת הפיצוי שתובע הקונה הם בגובה של העלות שיצטרך להוציא בעתיד כאשר ירצה להגדיל את שטח המרפסת לבנית סוכה בגודל המקורי, שהוא לדבריו כ-30 אלף שקל, הכולל הוצאת רשיונות והבניה. לדבריו ודאי הדבר שכך יצטרך לעשות כיון שבצורה ובגודלה הנוכחי הסוכה לא תהיה נוחה לשימוש ואף יהיה לו צורך בבנית סוכה נוספת בשטח הנוסף, והשימוש בכך אינו נוח בעליל, וכן אין זו אופציה סבירה לבנות סוכה ברחוב ויהא צורך לעלות ולרדת שתי קומות לשם שימוש בסוכה.

מנגד טוען הקבלן שגם הסוכה הנוכחית הינה בגודל סביר, ובנוסף אין להתעלם מכך שהמרפסת קיימת אלא רק שישנו חלק מקורה שאינו יכול לשמש לקיום מצות סוכה, ולכן לדבריו הפיצוי צריך להיות בערך השומא של מרפסת שאינה מקורה הראויה לסוכה ביחס למרפסת מקורה שאינה ראויה לכך, ובהסתכלות כללית על הדירה והמרפסת.

לחילופין טוען הקונה שהוא חתם על הסכם המכר עם הקבלן לפני חתימת ההסכם של הקבלן עם הקונה של הדירה העליונה, אם כן התחייבות הקבלן כלפיו קודמת להתחייבות של הקבלן לקונה העליון, ולכן על הקבלן להרוס את המרפסת העליונה ובכך לקיים את התחייבותו כלפיו, ומה שיגרם לקונה האחר על הקבלן להסתדר איתו וזה לא נוגע איליו, והרי זה כמום שאפשר לתקנו שמחוייב המוכר לתקן המום וכמבואר בשו”ע (סימן רל”ב ס”ה). הקבלן כמובן אינו מסכים לכך וטוען שהוא אינו מחוייב להוציא הוצאות מיותרות, וכן יתכן שהדבר כרוך בשינוי אישור התכניות של הבנין, ואין לו עליו אלא לפצותו בשיעור הערך שקיבל הקונה פחות מהתכנית המקורית.

תשובה:

הנושאים הנידונים: א) גדר קנית דירה על הנייר. ב) דין קדימה בהתחייבות. ג) טענת מקח טעות. ד) תביעת פיצויים. ה) נקודות נוספות. ו) מנהג הקבלנים. ז) התחייבות לתמורה.

גדר קנית דירה על הנייר

א. לענין טענתו החילופית של הקונה, שהינה בעצם התביעה הראשונית, שיש לו זכות קדימה לקבל מהקבלן את הדירה כפי שקנאה, ראשית יש לעיין מהו הגדר בקניה מקבלן “דירה על הנייר”, והאם ישנה משמעות למי שחתם על הסכם לפני האחר, ויהיה בכך אף נפק”מ בקבלן שמכר בטעות פעמיים את אותה דירה, האם יש לקונה הראשון זכות קדימה.

ונראה דקניה של “דירה על הנייר” בעצם היא איננה כלל קניה, שהרי הדירה עדין אינה קיימת והוה דבר שלא בא לעולם. [ויש לבדוק שיתכן שאפילו הקרקע אינה נרשמת על שמו של הקונה, ואפשר שהיא אף איננה רשומה על שם הקבלן, אלא רק לאחר מסירת הדירה מתבצע הרישום]. ואם כך נראה דהסכם לקנית “דירה על הנייר” היינו רק הסכם התחייבות, וכיון שלהסכם מצורף גם התשריט של הדירה, שעליה גם חתומים הצדדים, אם כך התחייבות הקבלן הינה התחייבות לפי התכניות שמצורפות להסכם.

ב. ויש לדון בגדר התחייבות זו, דישנם ב’ אופנים שאפשר לפרש זאת, הא’ דזו התחייבות הקבלן לבנות לקונה את הדירה, ולאחר שהדירה תהיה בנויה היא תמסר לחזקת הקונה. ואופן ב’ דהתחייבות הקבלן היא למסור לקונה את הדירה לאחר שתבנה, אבל אין התחייבות על עצם הבניה¹.

והנה אם נאמר שהתחייבות הקבלן הינה התחייבות לבנות אפשר דאין התחייבות זו חלה, ואף אם היה קנין על התחייבות זו אפשר דהוה כקנין דברים לסוברים דקנין אתן נמי הוה קנין דברים, ואמנם אם התחייב בלשון חיוב גמור וחל על גופו חיוב ממוני מהני לכו”ע, וכמבואר ביד רמ”ה ריש ב”ב (אות כ”ו) גבי קנין לחלוק, ע”ש, והכא לכאו’ נראה דאיכא חיוב על גופו שהרי קיבל דמים מחמת התחייבות זו.

אם נאמר דהתחייבות הקבלן הינה התחייבות למסור לקונה את הדירה לאחר שתבנה, לכאו’ יש כאן התחייבות בדבר שלא בא לעולם, ועיין בשו”ע (סימן ס’ ס”ו) שכתב “המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע”ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה וכו’ אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב והוא שקנו מידו”, ואם כן גם התחייבות זו מהני והרי הוא חייב בכך.

וע”ש בקצוה”ח (סק”ז) שביאר דההתחייבות חלה על גופו וגופו הרי הוא בעולם, אמנם הנתה”מ (סק”י) למד דאם חייב עצמו בדמים או בדבר המצוי חל החיוב תיכף על גופו רק חשיב דלא הגיע זמן הפרעון, אבל בדבר שאינו בידו והתחייב לו על כך כמו באומר שדה זו כשאקחנה הריני מחוייב ליתן לך ליכא שום חיוב על גופו דהא בידו שלא יקנהו, ונפק”מ אי יכול לחזור בו קודם שבא לעולם או לאו וכן אם מת קודם שבא הדבר לעולם אם יורשיו חייבים, יעו”ש. אמנם נראה דהכא לכו”ע חל חיוב על גופו דחשוב כדבר שבידו וגם מסתבר שהתחייב בכך, ולכן יהיה הקבלן חייב לבנות ולמסור את הדירה ליד הקונה, ודו’ק.

וע”ע בקצוה”ח (סי’ ר”ג סק”ב) בהתחייב חפץ מסויים דביאר דברי הטור דכדי שיחול החיוב בעינן דיהא חייב באחריותו, וביאר דהוא משום דחיוב לא מהני אלא היכא דהחיוב חל על גופו והוא חייב באחריותו, ע”ש. ונראה דאף דהכא נמי הוא חיוב בדבר מסויים, שהרי ההסכם הוא על דירה מסויימת, אבל ודאי איכא כאן חיוב אחריות וא”כ החיוב הוא על גופו ושפיר חל החיוב².

דין קדימה בהתחייבות

ג. ונראה דאע”פ שקנין על חפץ מסויים אי אפשר לעשות שתי פעמים, והמוכר דירה לשנים הראשון קנה והשני לא קנה, אבל בהתחייבויות אין הדבר כן, וקבלן שמכר “דירה על הנייר” לשני בני אדם הוא התחייב לשנים לבנות ולמסור להם את הדירה ושתי ההתחייבות קיימות, ואע”פ שאין לקבלן אפשרות לקיים את שתי ההתחייבויות שהרי רק אחד מהם יוכל לקבל את הדירה, אבל זה אינו מגרע מעצם חלות ההתחייבות. וממילא לכאו’ אין משמעות בחתימה על הסכם “דירה על הנייר” לקדימות של אחד על פני חבירו, שהרי גם כלפי השני עמו חתם הקבלן חלה ההתחייבות אלא דאינו יכול לקיים את שתיהם.

ונראה אולי דיש לדמות זאת לדין “דאיקני”, דאדם יכול לשעבד קרקעות שיקנה אחר ההלואה, ואפ”ה לוה ולוה ואח”כ קנה וכתב לשניהם דאיקני אין קדימה לראשון על פני השני, כמבואר בהל’ גבית חוב (סי’ ק”ד סעי’ ו’), ע”ש, ולא נראה דקניין על דירה שאינה בעולם תהא עדיפא מדאיקני. ונראה דיש לדון אף לר”מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם הקנה לב’ בני אדם ואח”כ בא לעולם האם יש קדימה לראשון, וצ”ע³.

וכן בעניננו, בהסכם התובע עם הקבלן התחייב הקבלן לבנות את מרפסת דירת הקונה באופן שיוכל לבנות שם סוכה, אמנם מנגד התחייב הקבלן אף לקונה של הדירה העליונה לבנות עבורו מרפסת, ואע”פ שהקבלן התחייב התחייבויות סותרות אין בכך כדי לגרום שההתחייבות כלפי הקונה השני לא תחול, ושני ההתחייבויות חלו אלא שישנה בעיה לקבלן לקיים את שתיהם⁴.

ד. ישנה סברא נוספת שאפשר שבאמת כלפי הקונה הראשון אין כאן התחייבות של הקבלן⁵ אלא רק היתה כאן טעות, וזאת משום שהתכניות לכלל הדירות בבנין היו קיימות בזמן חתימת ההסכם עם הקונה, ותכנית הדירה העליונה הייתה באופן כזה שמחמתה חלק ממרפסת הדירה התחתונה הינו מקורה, וחתימת הקונה הינה על כלל התכניות של הבניין כולל הקומות העליונות, אלא שמחמת טעות המהנדס לא הוצגו נתונים אלו לקונה, וא”כ אין כאן התחייבות של הקבלן לבנות לו דירה באופן שסותר את התכניות האמיתיות של הבנין, וטענת הקונה יכולה רק להיות על כך שהוצג לו מצג שאינו תואם את המציאות של הדירה אבל אין לו תביעה לקיום התכנית של הדירה שהוא קנה כפי שנחתם עמו, וצ”ע בזה.

ה. ואחר שעלה דאין לקונה הראשון זכות קדימה מחמת שהוא חתם על ההסכם ראשון עם הקבלן, נראה שאין יכול הקונה לטעון דמדוע יגרע חלקו מחמת קיום ההתחייבות לקונה העליון, ויתבע שהקבלן יקיים את ההתחייבות כלפיו ושיסתדר עם הקונה העליון, דודאי אין הקבלן מחוייב לעשות כך, דמאי אולמיה האי מהאי, והדבר נתון לשיקול דעתו האם לקיים לזה ולאחר להיות במצב של אי קיום ההסכם או להיפך, ואין אחד מהצדדים יכול לכופו לצד זה או לצד זה.

ונראה שאם היו כל הצדדים באים לפני ביה”ד קודם בנית הבנין אפשר דביה”ד יכול וצריך היה להכריע איזו התחייבות לקיים ואיזו לא⁶, אבל כיון שכבר נבנה הבנין ולא באו כל הצדדים לביה”ד אין ביה”ד יכול להתערב בנושא זה⁷.

טענת מקח טעות

ו. וקודם שנדון בענין תביעת הפיצויים שתובע הקונה נראה לדון האם יכול היה הקונה לטעון טענת מקח טעות ולבטל משום כך את המקח או לאו, וכן יש לדון דאם נאמר שהלוקח יכול לבטל את המקח ממילא יוכל אף המוכר מחמת כן לבטלו אף אם ירצה הקונה בקיום המקח.

איתא במשנה בב”ב (פ”ג ע”ב) “ארבע מדות במוכרין, מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו, רעות ונמצאו יפות מוכר יכול לחזור בו, רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אין אחד מהם יכול לחזור בו וכו’, יין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין שניהם יכולין לחזור בהן”. והובא בשו”ע סי’ רל”ג, ע”ש. דהיינו שישנם ב’ סיבות לטענת מקח טעות, הא’ דהוא כיין ונמצא חומץ דהמקח נעשה על דבר אחר ובזה שניהם חוזרים, ומבואר בפוסקים דאף אם רוצים לקיים המקח בעינן מעשה קנין חדש, והב’ ביפות ונמצאו רעות, דבזה הלוקח יכול לבטל המקח ולא המוכר.

והנה איכא נמי דין בנמצא מום במקח דיכול הקונה לטעון טענת מק”ט ולבטל המקח, והכי איתא בשו”ע (סי’ רל”ב ס”ה) “המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי’ לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא”, ע”ש. ונראה דשאני דין יפות ונמצאו רעות מנמצא מום במקח, דיפות ונמצאו רעות היינו טענת הקונה שלא זה הדבר שקנה, ואמנם אינו כיין ונמצא חומץ דבלא טענה הוו שני דברים ולכן שניהם יכולים לחזור בהם, אבל אחר טענתו שלא הוא הדבר שנקנה נעשה כיין ונמצא חומץ, אבל טענת מום במקח היינו טענה של מקח טעות ולא שעל זה לא נעשה הקנין, ועיין להלן דאפשר דאיכא נפק”מ בהא.

ובנידון דידן נראה דודאי אינו כיין ונמנצא חומץ, ואפשר דאפילו דירה עם מרפסת סוכה ודירה בלא מרפסת סוכה כלל לא יחשב כיין ונמצא חומץ וכ”ש בהבדל בגודל שטח המרפסת הכשר לסוכה. וכן נראה דבנידון זה אף אינו כיפות ונמצאו רעות, דגם אחר טענת הקונה לא חשיב כשני דברים, דודאי שינוי בגודל המיועד לבנית סוכה אינו שינוי במהות המקח. ולענין טענת מום במקח גם נראה דאין זה מום אלא רק דחסר במעלה של הדירה, דאפשר שדירה בלי מרפסת סוכה כלל תהא חשובה כדירה שיש בה מום אבל כשיש בה אפשרות לבנית סוכה אלא דאינה בגודל שהקונה חשב שיהיה בה ודאי אינה חשובה כדירה שיש בה מום. ואפילו אם טוען הלוקח שלגביו חשוב מום אין כאן דין מום, דמבואר בשו”ע (סי’ רל”ב ס”ו) “כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום ה”ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך”, ונראה דכמו כן לענין יפות ונמצאו רעות גם אמרינן הכי וגדר יפות ורעות הם לפי מה דחשוב בעיני בני המדינה⁸, ומשום כך נראה דטענה זו שהשטח המיועד לבנית הסוכה הינו פחות ממה שעליו הסכימו, בנידון דידן ששטח המרפסת הינו כפי שסוכם והשטח הנשאר הינו גודל סביר לבנית סוכה, אינו חשוב בעיני בני אדם כמום בדירה, וכן יש להניח דגם אם היה יודע זאת הקונה לא היה נמנע מלחתום על ההסכם, וא”כ נראה דאין הקונה יכול לבטל המקח.

ז. ונראה דאף אין לדון בנידון זה כדין איל מסורס, דיעויין ברמ”א (סי’ רל”ג ס”א) “מכר לו בשר בחזקה שהוא מין איל מסורס ונמצא שאינו מסורס המקח קיים ומחזיר לו אונאתו אלא אם כן ידוע שהלוקח אסטניס שאינו אוכל כלל בשר איל שאינו מסורס והוא הדין בכל כיוצא בזה”, והב”ח שם חלק על דין זה וכתב “ודבר תימה פסק דאין לך מום גדול מזה, ותו דהאיך מאכילים לאדם בעל כרחו דבר שאינו מקובל על נפשו, ותו דהלא התנה עמו בפירוש שיהא מאיל מסורס וכשאינו מסורס אינו חפץ לקנותו ודמי לחטין יפות ונמצאו רעות דלוקח יכול לחזור בו דאין טעם היפות כטעם הרעות ואפילו היה טעמן שוה אין דעתו ניחא אלא ביפות, וכן מי שאמר לחבירו למכור לו חבית דגים מלוחים גדולים ונמצאו קטנים אפילו אין ההונאה אלא בפחות משתות בטל המקח לגבי לוקח דהוה ליה כמו שינוי מחפץ לחפץ”, ובנתה”מ (סק”ג) כתב דהעיקר כהב”ח והוה ספיקא דדינא, ע”ש. וא”כ לכאו’ היה מקום לומר דגם הכא הוה כהך דינא ולדברי הב”ח יוכל הקונה לטעון טענת מקח טעות.

אמנם נראה דיש לחלק, דעיקר טענת הב”ח היא מחמת שהלוקח קנה ממנו בשר שהוא בחזקת איל מסורס והתנה עמו על כך וממילא מהות המקח הוא בשר איל מסורס, ולכן יכול הלוקח לטעון דכשאינו מסורס הרי הוא לגביו כיין ונמצא חומץ וכמו ביפות ונמצאו רעות, אבל הכא דהדירה היא אותה דירה ורק יש בדירה שינוי ממה שסוכם, ולא דובר על זה במפורש, ואף אם דובר על כך בפירוש יתכן לא יוכל הלוקח לומר לגבי דידי הוה כשינוי לחפץ אחר, ודו’ק⁹.

ח. אמנם יש לדון האם יוכל הקונה לבטל המקח מטענה אחרת, והיא מחמת דאיכא במקח טעות במדה במשקל ובמנין, והוא בשו”ע (סי’ רל”ב ס”א) “המוכר לחבירו במדה ובמשקל או במנין וטעה בכל שהוא חוזר לעולם, שאין אונאה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר, כיצד מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו ק”א או צ”ט נקנה המקח ומחזיר הטעות ואפילו אחר כמה שנים”, ודין זה הוא לענין שיעור האונאה, דבדין אונאה ישנו חילוק בין אונאה שתות דהדין הוא קנה ומחזיר אונאה לפחות משתות דדינו הוא דהויא מחילה ויותר משתות דהוה ביטול מקח, ובטעות במדה ובמשקל או במנין אין חילוקים אלו ובכולן הדין הוא דקנה ומחזיר אונאה, ואם כן נראה דאע”פ שלענין טענת מום אמרינן דתלוי בהסכמת בני המדינה מה חשוב מום אבל תביעה של טעות במדה אינה תלויה בכך ובודאי ישנה טענה ללוקח שישלים לו המדה.

והנה הכא אין יכול המוכר להשלים המקח, ועיין בסמ”ע שם (סק”ב) שכתב “ומשלים לו המנין או המדה והמשקל בדברים שאפשר לו להשלים וכדמסיק במכר לו אגוזים, אבל במכר לו קרקע ואמר לו שהיא ארוכה כ’ אמות וחסירה חצי אמה ואין לו להשלים מקרקע שבצדה המקח בטל לגמרי, כמו שכתבתי בסימן רי”ח בסעיף ז’ (ס”ק כ”ז) ובסוף סעיף ח’ (ס”ק ל”א) באומר לו בית כור עפר אני מוכר לך ולא עמד בתוכו ולא הראהו”, ועע”ש. ויש לדון דהכא נמי חשיב כחסר במידה, דהרי התכנית שעליה חתמו הקבלן והקונה היא שטח המיועד לסוכה בגודל מסויים וחסרה המדה, והוא דבר שאינו יכול להשלים ולדברי הסמ”ע בכה”ג בטל המקח.

אמנם ע”ש בחי’ רעק”א שכתב על דברי הסמ”ע דדעת הרשב”א והר”י מיגא”ש דאף באי אפשר להשלים קנה ומחזיר הטעות דיש קנין לחצאין, יעו”ש. ולפ”ד גם הכא לא יכול הקונה לבטל המקח מחמת כן, ולענין תביעת הדמים יבואר להלן.

ועוד נראה דאף לדברי הסמ”ע הכא לא חשיב כמקח שחסר במידה, והוא משום דיש לומר דחסרון במידה הוא בעיקר המקח כגון דמכר לו קרקע ארוכה כ’ אמות ונמצאת חסרה, ואם אינו יכול להשלים בטל המקח דאין קנין לחצאין, אבל הכא לא חסר בעיקר המקח, דהדירה היא אותה דירה אותה קנה הקונה, ואף גוף המרפסת היא אותה מדה, והחסרון בשטח המרפסת שאינה מקורה הוא פרט במקח ואין כאן חסרון של קנין לחצאין. [ועיין באורך בענין בטל הקנין במקצת בנתה”מ סי’ קפ”ב סק”ח].

ונראה דסברא זו מוכחת, דהא משמעות דברי הסמ”ע הם דבטל המקח אף בלא שיתבע זאת הלוקח, ואף המוכר יוכל לומר דאין כאן מקח כיון דהוא מקח לחצאין ולא חל כלל, והכא בודאי אין מי שיאמר דיוכל המוכר לומר כיון שחסר במידת המרפסת הראויה לבנית סוכה א”כ לא חל המקח.

תביעת פיצויים

ט. ולענין תביעת הקונה לקבלת פיצויים מהקבלן, ובחילוקי הדעות בין הצדדים על איזה בסיס לחשב את הפיצוי, יש לעיין האם בכלל מדינא יש לקונה תביעה לקבל פיצוי ואם כן מחמת מה נובעת זכות זו.

והנה תביעה לפיצוי בגין אי קיום התחייבות הקבלן, לכאו’ אין לה מקום מדין תורה ולא מצינו חיוב בטענה כעין זו. ויותר מכך נראה דבנידון זה שהקבלן לא עמד בהתחייבותו מחמת טעות של המהנדס בסימון התשריט שהוגש לקונה, והקבלן בנה את הבנין כפי התוכניות שאושרו ולא יכל להעלות על דעתו שאצל הקונה ישנה תכנית שגויה, בודאי שלא נראה מקום לתביעת פיצוי מחמת כן. ובנוסף שכתבנו שיתכן שכלל אין התחייבות של הקבלן מעבר לתכניות האמיתיות, וממילא ודאי אין לקונה תביעה לקבלת פיצויים. ועוד עיין להלן.

י. והנה התבאר לעיל דאין לקונה טענה לבטל המקח מחמת מקח שנמצא בו מום, דשינוי בגודל השטח המיועד לבנית סוכה אינו מום במקח, אמנם גם אם היה בזה טענת מקח טעות מחמת מום נראה דאין יכול הקונה לתבוע מהקבלן שישיב לו את ההפרש, ואף אם היה יכול הקונה לטעון טענת מום במקח ומחמת כן לתבוע ביטול המקח, דהנה איתא בשו”ע בהל’ אונאה ומקח טעות (סי’ רל”ב ס”ד) “אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר מחזיר את הכלי, ואינו יכול לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר בחפץ שלם אני רוצה, וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי”. ע”ש¹⁰. ומבואר דבנמצא מום במקח יש זכות ללוקח לבטל המקח אבל לקיים המקח ולתבוע את ההפרש בערך המקח אינו יכול, וכמו שאין המוכר יכול לומר ללוקח קיים המקח ואחזיר לך הפחת, כך אין הלוקח יכול לומר למוכר אני רוצה בקיום המקח אבל שיחזיר לו הפחת, וממילא אף הכא לא היה יכול הקונה לתבוע פחת המום והיה יכול הקבלן לומר לו או קיים מקחך או בטל המקח וטול המעות. אמנם כבר כתבנו דאין כאן טענת מום לבטל מקח.

ונראה דהכי נמי נאמר הך דינא בדין יפות ונמצאו רעות דאמרינן שיכול הקונה לבטל המקח, או ברעות ונמצאו יפות דיכול המוכר לבטלו, דאם ישנו שינוי בערך הפירות לא יוכל הקונה לומר אני רוצה בקיום המקח והשב לי ההפרש, דהיכא דיש לו הזכות לבטל המקח הוא יכול לבטלו אבל לא לקיימו ולחייב המוכר בהשבת דמים.

יא. והנה לעיל הבאנו הא דאיתא במשנה ד’ מדות במוכרים, וכתבנו דהכא אינו כיין ונמצא חומץ וכן אינו כיפות ונמצאו רעות, ואם כן הוא לכאו’ כיפות ונמצאו יפות או רעות ונמצאו רעות דדינא הוא דקנה ומחזיר אונאה, וא”כ היה מקום לתביעה מצד הקונה שישיב לו את ההפרש במחיר. ובאמת כתבנו להלן שבנידון דידן אין כלל הפרש בערך של הדירה וממילא אין כאן אונאה, אבל גם אם היה הפרש במחיר הדירה לא שייכא הכא טענת אונאה דהרי הוה קרקע ואין אונאה בקרקעות, ועוד דודאי אין כאן אונאה שתות וא”כ גם אם היו אלו מטלטלין דינא הוא דפחות משתות הויא מחילה.

יב. אמנם נראה דאם היה הפרש המחיר הדירה בין האופן שהוצג לקונה ובין כמות שהיא במציאות ודאי היה יכול הקונה לתבוע את הפרשי המחיר ולא מדין אונאה אלא משום ששילם יותר ממה שקיבל והקציצה היתה קציצה בטעות ועל המוכר להשיב את ההפרש. ודמי למ”ש לעיל דעת הרשב”א והר”י מיגא”ש בנמצא טעות במדה ואי אפשר להשלים דסברי דלא בטל המקח אלא קנה ומחזיר הטעות, וכתבנו דהכא נראה דאף לדעת הסמ”ע שכתב דבאי אפשר להשלים בטל המקח הכא דאינו בעיקר המקח אינו יכול לבטלו, אבל ודאי דצריך להחזיר הטעות, וזה אינו מחמת טענת אונאה ולכן הוא גם בקרקעות וגם בפחות משתות, אלא כיון דנתן דמים עבור דבר מסויים ולא קיבל דינו להשיב הטעות, ולכאו’ זה ברור.

התחייבות לתמורה

יג. נראה להוסיף, היה אולי מקום לחייב את הקבלן מחמת דהתחייבות הקבלן לספק לקונה את הדירה מתחייחסת לא רק אל הדירה בכללותה אלא גם לכל פרט ופרט במיפרט של הדירה, וכמו שאם הקבלן לא ירכיב חלונות בדירה, ומסיבה כלשהי אין לו אפשרות להשלים זאת, לא נאמר דנשום כמה ההפרש בין דירה עם חלונות לדירה בלי חלונות ואת זה יהא חייב הקבלן לקונה, אלא נאמר דכשהתחייב לו דירה עם חלונות ההתחייבות היא גם מתייחסת לגופן של החלונות והיינו אותם או את דמיהם, וכשלא הרכיב חלונות ודאי חיובו הוא לשלם את תמורת החלונות, וכמו כן בנידון דידן באם ישנה התחייבות למרפסת אשר יש אפשרות לבנית סוכה בגודל מסויים ולא קויימה התחייבות זאת, יש לחייב את הקבלן בתמורה של ערך המרפסת שהתחייב לתת.

אמנם כיון שיש מקום לדון על עצם התחייבות הקבלן למרפסת שאינה מקורה כמ”ש לעיל בהערה, וכן יש לדון כמ”ש לעיל האם בכלל ישנה כאן התחייבות הקבלן כשהטעות נבעה מטעות של האדריכל בשירטוט הדירה, וגם במ”ש יש לדון דיש להמיר התחייבות בתשלום בדברים שעל הקבלן היה לעשותם וכמו חלונות אבל כשהנידון הוא אי קירוי המרפסת יש מקום להסתפק האם נאמר סברא זו, אשר על כן אין נראה שיש לחייב את הקבלן מטעם זה.

נקודות נוספות

יד. היו שרצו לומר דכיון שלהסכם מצורף כל תוכניות הבנין אמרינן שהיה על הקונה לבדוק את תוכניות שאר הדירות ולבדוק שאכן התכנית היא כפי שהוגשה לו ואין כל קירוי היוצא מעל השטח של המרפסת המסומנת אצלו כמרפסת שאינה מקורה. אמנם לא נראה כן דודאי בדבר זה יש לקונה לסמוך על דברי המוכר, וגם אינו ברור שיש לקונה האפשרות הטכנית והמקצועית לבדוק זאת, האם המרפסת של העליון מקרה את מרפסת דירתו או שקו הבנין נכנס ואין שייכות זה לזה.

טו. נקודה נוספת שיש לדון בה בנידון זה היא שלתוכניות שצורפו להסכם ישנו נספח, ובסעיף א’ נאמר בו “טרם נתקבלו היתרי בניה ולכן ייתכנו שינויים בתכניות כתוצאה מדרישות הרשויות, כמו כן ייתכנו שינויים בתכניות כתוצאה מתיאומי תכנון, לרבות מיקום שבילים, חניות, מתקנים ושטחי גינון בתכניות הפיתוח”, ויש להסתפק בב’ נקודות, הא’ האם שינויים “מתיאומי תיכנון” יכולים לכלול גם תיאום בין הדירות, וכגון במקרה זה שכאן מסומן שטח שאינו מקורה וכאן ישנה מרפסת, או דכיון שהתכניות הרי כבר היו מוכנות ולא נעשו שינויים א”כ אין להכליל בסעיף זה חוסר גילוי נאות של דבר ידוע. הב’ יש אולי לדון שכיון שהקונה חתם על כך שייתכנו שינויים בתוכניות, מאיזו סיבה שלא תהיה, הוא כבר סילק מעצמו טענות על שינויים כלשהם בתכנית, כמובן בכפוף לכך שאין לאו שינויים מהותיים בתכנון הדירה.וצ”ע, ויותר נראה דכל זה אינו יכול לפטור את הקבלן.

טז. העולה מכל הנ”ל דהסיבה שיש אפשרות לחייב את הקבלן הוא רק מחמת דחסר במדה ואינו יכול להשלים וממילא חייב להשיב הטעות, כדלעיל אות יב, אמנם באמת נראה דאין כאן כלל טענה ותביעה מחמת כן, והוא משום שאחר בדיקה אצל בקיאים עלה שאין הפרש בערך הדירה בין הדירה כפי התכנית שהוצגה לקונה ובין הדירה במציאות, ומחיר הדירה אינו נגזר מעוד כמה ממ”ר של שטח שאינו מקורה, ואע”פ שבודאי עדיף אנשים לקנות דירה עם אפשרות לבנית סוכה גדולה יותר, אבל ערך הדירה אינו משתנה מחמת כן, והקונה קיבל מהקבלן דירה באותה ערך עליה סוכם, ואם כן היה נראה דמעיקר הדין אין כלל מקום לחייב את הקבלן.

ויש להוסיף, דאמנם ברור שבני אדם מוכנים להוסיף דמים על שטח גדול יותר המיועד לבנית סוכה, אבל מחמת כן אין לומר דזהו הערך שהקונה קיבל פחות ושאותו יצטרך הקבלן להשיב לידי הקונה, וז”ב.

מנהג הקבלנים

יז. אמנם כיון דנראה שהוא מנהג רווח בין הקבלנים לפצות את הקונים בטענות מעין אלו, ואמנם זה נובע מחמת הרצון שלא להתבע ולהתדיין ולבזבז זמן וכסף על כך ולא מחמת הסכמה לעצם התביעה אבל ס”ס כך הוא המנהג, וגם בדברים שאין להם ערך ממוני וטענת הקונים אינה תביעה ממונית אלא רק שינוי מהמסוכם, ואף בפני בית הדין גילה הקבלן נכונות והסכמה לתת לקונה פיצויים על השינוי שנעשה ושקיבל שטח מופחת לבנית סוכה, ולכן יש מקום לחייב ובודאי בתורת פשרה את הקבלן בתשלומי פיצויים לקונה.

אמנם לענין גובה הפיצויים יש לקבל את דברי הקבלן, דבודאי אין סיבה לחייבו כפי טענת הקונה, ואין לחייב את הקבלן יותר מאשר שינוי בערך מרפסת העומדת בפני עצמה בין ערכה כמרפסת פתוחה לערכה כמרפסת מקורה, וזאת חוץ מאשר כבר נכתב שמדינא אין הקבלן כלל מחוייב אלא מחמת המנהג וההסכמה לכך, ממילא אין לחייב יותר מהמקובל במקרים מעין אלו.

יח. מסקנא דמילתא

1. תביעת הקונה להריסת המרפסת העליונה, נדחית.
2. תביעת הקונה לחייב את הקבלן לקבלת פיצוי בגובה עלויות הוצאת מרפסת, נדחית.
3. אין מקום לתביעה בגין מקח טעות וכן אין מקום לדין אונאה.
4. מעיקר הדין אין מקום לתביעת פיצויים, אמנם מכח מנהג הקבלנים דיש לחייב את הקבלן להשיב את ההפרש בין ערך מרפסת מקורה ללא מקורה.
5. ביה”ד הציע לצדדים להתפשר באופן שהפיצוי יהא בגוף הדירה, כגון שדרוג בריצוף הבית וכדו’, ובאופן שההוצאה שהקבלן יוציא תשתקף אצל הקונים ביותר מהעלות האמיתית שהוציא הקבלן, ובכך יצא שהקונים קיבלו פיצוי מוגדל בלא שהקבלן יצטרך להוציא יותר מעות מכיסו.

וה‘ יצילנו משגיאות

---

1 ונראה דאין ללמוד כלל מלשון ההסכם כיון שאין הצדדים מודעים לבעיות ההלכתיות בהסכם כעין זה והדבר נעשה רק על פי חוקי המדינה ועל ביה”ד מוטל לפרש את ההסכם לפי הבנתם, ועדין צריך עיון בזה הרי לשון ההסכם הוא כעין כל הסכם מכר.

2 ולא נחתנו במסגרת זו להגדרה של “חברה בע”מ” האם היא ישות ממונית בפ”ע או דהישות הממונית הם בעלי המניות, ועכ”פ לא נראה דיש נפק”מ לעניננו.

3 ומסוגית הגמ’ בב”ב (קנ”ז ע”ב) משמע לכאו’ דלר”מ קמא קני דאל”כ מדוע איבעיא להו אי לקמא משתעבד או לבתרא לרבנן ובדאיקני הו”ל למיבעי נמי לר”מ, ועוד ע”ש בראשונים בביאור ספק הגמ’.

4 והנה בכל חוזי מכר נכתב בהם לשונות של התחייבויות, המוכר מתחייב למכור והקונה מתחייב לקנות, אמנם הפוסקים נקטו דמד”ת חשוב קנין גמור משום קנין סיטומתא, עיין בפת”ש (סי’ ר”א סק”א) דנחלקו האחרונים אי הוה קנין מדרבנן או דמהני אף מהתורה. עוד שם בפת”ש (סק”ב) הביא דאיכא מחלוקת אי סיטומתא מהני רק בדבר שבא לעולם או גם בדבר שלא בא לעולם, ולפ”ז לכאו’ גם בקנין דירה על הנייר חשוב קנין מדין סיטומתא אע”פ שהוא דשלב”ל, אמנם לנידון דידן אינו נפק”מ כיון שגם אי מהני הקנין הוא חל רק לאחר שיבוא לעולם ובאותה שעה כבר נמכרה הדירה השניה לקונה השני וממילא אין קדימות לראשון כלפי השני, ודו’ק.

5 באמת יש להגדיר דהתחייבות הקבלן כלפי הקונה הוא שלא לבנות מעליו, והיא לא התחייבות לחיוב אלא לשלילה, ויל”ע בהתחייבות מעין זו אם היא תופסת.

6 ונראה דלא דמי לדין קדימה במלוה ע”פ כיון שאין הנידון בגביה מנכסיו אלא בקיום חיוב המוטל על גופו לעשותו, ולא נראה דשייך בהא דין קדימה, ודו’ק.

7 ונראה שאין הקונה העליון בע”ד של הקונה התחתון שיוכל לתובעו להסיר את המרפסת ושהוא יתבע את הקבלן על אי קיום ההתחייבות כפיו, דהרי אין ביניהם כל התחייבויות הדדיות, ומדין מזיק ודאי אין לתובעו שהרי הוא עצמו ודאי אינו מזיק ואף הקבלן שבנה את המרפסת אין לו דין מזיק שהרי עדין הדירה התחתונה אינה קנויה לקונה, ודו’ק.

8 ובודאי דבני המדינה לענין זה הם המגזר שלו מיועד מכירות הדירות באותו אזור.

9 אמנם בזה י”ל דדמי למ”ש הרמ”א דאם ידוע שהוא אסטניס כלפיו הוי מום, כמו כן אם נאמר בפירוש שיש לו צורך במרפסת סוכה גדולה, כגון שיש לו משפחה גדולה וכדו’, יחשב הדבר כמום, ואינו מוכרח וצ”ע.

10 ועיין בביאור הגר”א (סק”ז) שציין מקור דברי הרמב”ם (פט”ו ממכירה ה”ד) לגמ’ בביצה ז’ ע”א למאי נפק”מ, וכן במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ב”ק מ”ו וב”ב צ”ב, וכן ליפות ונמצאו רעות ב”ב פ”ג , יעו”ש. ויש לעיין טובא דמכל הנ”ל מוכח דביש מום במקח יש זכות ללוקח לבטל המקח כדין מקח טעות, אבל מהיכן למד שם הגר”א דאינו יכול לקיים המקח ולתבוע שישיב לו את ההפרש בדמים. ואף מסברא דין זה צב”ג, דמדוע במקום שיש זכות לתבוע ביטול מקח לא יהא לו זכות תביעה על פחת הדמים, ולכאו’ הוא בכלל מאתים מנה. ועוד דהיאך יתכן דהמוכר יקבל דמים יותר מהערך של החפץ שמכר והרי נראה דאינו מדין אונאה אלא מדין קציצה בטעות כדלהלן אות יב וא”כ מדוע יגרע היכא שגן יכול לבטל המקח, וצ”ע.