בסיעתא דשמיא הרב דוד קסטנר
גדרי ודיני ‘קבלנות’ ו’סרסור’
פעמים רבות שמגיעים שאלות בנוגע ל’תיווך’ ו’שדכנות’ כאשר המתווך מציע הצעה מעצמו בלא שפנו אליו, או כאשר אחרי ההצעה הראשונה פונים למתווך או שדכן אחר להשלמת העיסקה/השידוך ועוד פרטי מקרים רבים ומשתנים.
כמובן שכל מקרה צריך לדון לגופו, אבל תחילה יש לברר את יסוד חיוב התשלום ב’סרסור’ והאם זה דומה לכל עבודה ב’קבלנות’ ששוכרים עובד לתוצאה ולפי”ז יתבררו הרבה חילוקי דינים יסודיים.
הנידונים:
- חיוב בעה”ב בתשלום לקבלן אחרי ‘התחלת מלאכה’ או ש’הלכו’.
- כשיכול הפועל למצוא מקום אחר להשכיר עצמו.
- האם בקבלן שייך גם דין זה של ‘התחלת מלאכה’ והדין כשיש לו אפשרות למצוא עבודה אחרת.
- גדר תשלום לסרסור .
- תשלום על עבודה חלקית בסרסור.
- מתווך בלעדי, החיוב מחמת שנהגו וכאילו התנו על זה.
- תשלום לסרסור שירד מעצמו.
- הדינים העולים למעשה.
א. חיובי בעה”ב ופועלים, כשחוזרים בהם. ע”פ הסוגיא בריש פרק השוכר את האומנין:
הנה מקור הדברים לדין זה שבעה”ב שוכר פועלים וחזר בו, בב”מ בדף עו:,
תנו רבנן השוכר את האומנין והטעו את בעה”ב או בעה”ב הטעה אותן אין זה על זה אלא תרעומת. בד”א שלא הלכו אבל הלכו חמרים ולא מצאו תבואה פועלין ומצאו שדה שהיא לחה נותן להם שכרן משלם. אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן, עושה מלאכה ליושב בטל. בד”א שלא התחילו במלאכה אבל התחילו במלאכה, שמין להם מה שעשו, כיצד קבלו קמה לקצור בשני סלעים קצרו חציה והניחו חציה, בגד לארוג בשני סלעים ארגו חציו והניחו חציו, שמין להן את מה שעשו. היה יפה ששה דינרין נותן להם סלע או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים, ואם סלע נותן להן סלע. ר’ דוסא אומר שמין להן מה שעתיד להעשות, היה יפה ששה דינרין נותן להם שקל או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים ואם סלע נותן להם סלע.
הרא”ש כתב שהטעם שחייב בעה”ב לשלם להם אם התחילו במלאכה וכגון שהלכוזה מדין גרמי[1], שעסקינן שכשפנה אליהם בעה”ב יכלו הפועלים להשיג עבודה אחרת והפסידו אותה עקב כך שהוא שכר אותם . אך הוסיף הרא”ש שבאמת בהתחילו חייב בעה”ב, אף אם לא היתה לפועל עבודה אחרת. והדבר תמוה בתרתי, ראשית אם חייב בעה”ב בהתחילו תמיד, מדוע פירש הרא”ש שחייב רק מדין גרמי, ורק באופן שהפסידו עבודה. ולאידך גיסא יש לתמוה, אם למעשה המחייב בבריייתא הוא מדין גרמי, מנין באמת שחייב בהתחילו תמיד.
וכתב הגרעק”א, שדברי הרא”ש שבהתחילו חייב תמיד, זהו רק לר’ דוסא שסובר שפועלים שחוזרים ידם על התחתונה, אך לרבנן שסברי שכשחזרו פועלים ידם על העליונה, לשטתייהו גם כשחוזר בעה”ב אחר שהתחילו לא יהא חייב לשלם להם. ועל כן כדי לבאר שרישא דברייתא שחייבה את בעה”ב בהתחילו היא לכו”ע הוצרך הרא”ש לומר שהטעם משום גרמי שהפסידו עבודה אחרת.
ומבואר ברעק”א שדין זה דר’ דוסא שפועל החוזר בו ידו על התחתונה, הוה גדר מהותי בחיובים שביניהם, והדבר צ”ב.
תוס’ שם בדף י’ כתבו, שלדעת רבנן שדין פועל שחוזר בו ידו על העליונה, לשיטתם לא יתכן לומר שיד פועל כיד בעה”ב ורק לר’ דוסא שסובר שידו עה”ת, שייך לומר שיד פועל כיד בעה”ב. וגם בדבריהם מבואר שדין זה דידו על התחתונה, הוא מהותי בגדרי הפועל ונפק”מ לענין כך שידו כיד בעה”ב והדבר צ”ב.
ברעק”א כתב עוד שר’ דוסא ורבנן נחלקו האם התחלת מלאכה הוה קצת קנין או לאו, שר’ דוסא סבר שהתחלה מלאכה הוה קצת קנין, ורבנן פליגי שהתחלת מלאכה לא הוה קנין כלל.
והנה משמעות הדבר בהלכו פועלים, היא שנחשב הדבר שהתחילו הפועלים את מלאכתן ובזה נתחדש שאם מצאו שדה לחה, שנחשב הדבר שבעה”ב חוזר בו היות והוא אשם בכך שלא מתאפשר להם לעבוד שהיה לו להודיעם שלא ילכו, חייב בעה”ב לשלם להם שכרן משלם.
ובפשטות מבואר שמרגע שהתחילו במלאכה, מחוייבים הצדדים לקיום כל תנאי העיסקא ולכן מחוייב בעה”ב לשלם את שכרו, עד כמה שהפועל מצידו מזומן לעבודה. וא”כ יש לתמוה מדוע גם הפועל לא יהא מחוייב באותה מידה לקיים את תנאו, והיינו לגמור את כל העבודה ואם לא יגמור ייחשב שלא העמיד את חלקו. וממילא מדוע בסיפא שהפועלים חזרו בהם משלמים להם את החלק שעבדו ואמאי יש הבדל בין חיובי בעה”ב לפועלים, מחויבי פועלים לבעה”ב.נראה לבאר דעת ר’ דוסא שהתחלת מלאכה הוה ‘קצת קנין’. שיסודה בהגדרת הסכם העבודה והיינו שהפועל נשכר ועומד לבעה”ב שעל ידו תגמר כל העבודה, ולכן נחשבת כל פעולת הפועל שנתחייב עליה לעשותה לבעה”ב כמעשה אחד ארוך. ודעת רבנן שהתחלת מלאכה אינה קנין, כלומר שדנין על העבודה עצמה ולא על שכירות הפועל וממילא כל חלק בעבודה הוא כדבר בפ”ע וזוהי צורת קיום העיסקא, שיעבוד עוד עבודה ועוד עבודה עד השלמת המלאכה.
וכיון שלר’ דוסא אחר שהתחיל חיובו הוא לפעול ולעשות את הדבר בפועל, ממילא אם התחיל הפועל עבודתו ועומד ומוכן הוא לגמור את הדבר, נחשב הדבר שכבר בתחלה קיבל בעה”ב פועל שעל ידו ראוי שתגמר ממילא כל העבודה וכיון שכך כבר איכא סיבת תשלום גמורה [בתנאי שלא יהא כל עיכוב מצד הפועל]. ולכן בהתחילו חייב לשלם שכרם כמו שכתב הרא”ש אף אם לא היה לפועלים כל הפסד, דחיובו הוא מדין תשלום פועלים כיון שחשיב שהעמידו את עצמם ע”י תחלת המעשה. [ודמי לספינה שחל חיוב בעצם העמדת הספינה, אלא ששם זוכה כשוכר בעצם הדבר והוה כקנין גמור, משא”כ הכא גם לר’ דוסא זהו רק צורת קיום העיסקא, ולכן זה נחשב ‘קצת קנין’[2]].
וכיון שסובר ר’ דוסא שאנו דנין את כל העבודה כדבר אחד ארוך, על כן פועל שחוזר בו [לולא הדרשא מקרא של ‘עבדי הם’ ולא עבדים לעבדים שילפינן כן רק על ‘פועל’ שמשועבד לזמן ולא על ‘קבלן’] ידו על התחתונה [וכמו שהדין באמת בקבלן] שהרי אנו רואים את כל העבודה כחלק מההסכם והקנין הכללי ולא כדבר נפרד וא”כ גם ערך העבודה נקבע לפי התועלת שבו להגיע לגמר העבודה ולא כדבר בפ”ע וממילא אם כדי לגמור את העבודה יצטרכו לשלם יותר זה מה שמגיע לו בשכרו.
נמצא שיסודו של ר’ דוסא שמכח התחלת מלאכה שהוא קצת קנין אנו דנין את כל העבודה כדבר אחד ארוך, רק איכא בזה נפק”מ בין חזרת בעה”ב לחזרת פועלים, שלגבי חזרת בעה”ב גורם הדבר שחשיב שיש לו סיבת תשלום על כל העבודה ולכן אם התחילו משלם הכל. ולגבי חזרת פועלים[3], מצד אחד ליכא בזה סיבת תשלום שהרי סו”ס אין להם על מה לשלם אבל מאידך שומת ערך העבודה שכבר עבדו, תהא לפי היחס לכלל העבודה.
ובמה שנתבאר שלפי ר’ דוסא הכל כמעשה אחד ארוך וממילא משועבד הפועל לגמור ולהשלים את המעשה שהתחיל, מובן שלפי דבריו שייך לומר ש’יד פועל כיד בעה”ב’ וזהו גדר שעבודו. אך לפי רבנן שאנו דנין כל דבר בפ”ע לא שייך לומר שהפועל ידו כיד בעה”ב. [וזהו ביאור דברי תוס’ שם בדף י’ שרק לר’ דוסא שסובר שידו עה”ת שייך לומר שידו כיד בעה”ב.
ב. פטור מתשלום במקרה שיכול הפועל להשתכר בעבודה אחרת:
מבואר שם בגמ’, שחיוב בעה”ב בתשלום לפועלים אחרי שהתחילו במלאכה, זה דווקא במקרה שאינם יכולים להשתכר לבעה”ב אחר, אבל אם יכולים להשכיר עצמם לבעה”ב אחר, אומר להם לכו והשכירו עצמכם. ואולם היות שבעה”ב חזר בו ‘ידו על התחתונה’, כלומר שהוא חייב להם שכרם אלא שמהני מה שמצאו להשתכר, אבל אם מצאו להשכיר עצמם רק יותר בזול והרי הם נפסדים, ידו של בעה”ב על התחתונה והוא צריך להשלים להם את ההפרש.
והביאור בזה, שמה שצריך לשלם להם זה בגלל ‘קצת קנין’ שיש לו, וממילא זכה בהם וצריך לשלם להם, כמו שנתבאר, וממילא אם הם יכולים להשכיר את עצמם, כלומר שיש להם את עצמם שוב וממילא אין בעה”ב צריך לשלם להם. [ומ”מ אם הם נפסדים מכך שנקנו לו וצריכים הם להשכיר עצמם שוב, משלם להם ההפרש.]
נתבאר לנו שאיכא תרי מחייבים בחזרת בעה”ב לפועל או לקבלן חיוב גרמי וחיוב התחילו. חיוב גרמי, במקום שהיה לפועלים אפשרות למצוא עבודה אחרת והפסידוה בגלל התחייבותם לבעה”ב ובזה ודאי הכל לפי הענין. ואיכא חיוב נוסף במקרה שהתחילו את המלאכה ואפילו רק הלכו שנחשב כהתחילו שחייב אף אם לא הפסידו מלאכה אחרת. ויסודו שכיון שהתחיל הפועל ועבד את העבודה המחייבת שכר ותשלום מבעה”ב, ד”ז מהוה סיבת תשלום לפועל על כל העבודה.
ג. דין קבלן בהתחלת מלאכה והדין כשיכול להשתכר במקום אחר:
.’פועל’ הוא שכיר שמשועבד לזמן, ו’קבלן’ זהו פועל שמשועבד להעמדת תוצאה ואין הוא משועבד לזמן מסויים[4]. ב’פועל’ דורשת הגמ’ בב”מ דף י’ שהוא יכול לחזור בו בלי שיפסיד מכך, משום שילפינן מדרשא ‘עבדי הם’ ולא עבדים לעבדים כלומר ונתנה תורה רשות שיחזור בו ולא יפסיד, אולם בקבלן למסקנא אם חוזר בו באמת מפסיד, שאין הוא עבד שהרי הוא לא משועבד לזמן מסויים .
בפשטות שיטת רוב הראשונים שדין זה שבהתחילו חייב בעה”ב לשלם תשלום מלא אם חזר בו, זהו בין בפועל ובין בקבלן. [עיין במחנ”א סי’ ה’ שהביא מחלוקת ראשונים בזה[5]]. ויש להבין אם כך מדוע במתני’ בריש פרקין נאמר שאם חזר בו בעה”ב ידו על התחתונה, הרי עסקינן בהתחילו וא”כ ממ”נ אם עסקינן שאית ליה לפועלים אפשרות למצוא כעת עבודה אחרת שבכה”ג ליכא חיוב אפילו שהתחילו, כמבואר לעיל א”כ אמאי ידו על התחתונה . ואם לית להו עבודה אחרת, אמאי כל הפסדו הוא רק שיהא ידו עה”ת, ואינו חייב לשלם להם הכל וכדין פועלים שהתחילו.
וד”ז הקשה הרמב”ן וכתב שאה”נ ומיירי כשמוצאים עבודה אחרת אלא שמשלמים עליה פחות וצריך בעה”ב לשלם את ההפרש וזהו דין ידו על התחתונה. ומבואר מדבריו שבין בשכיר ובין בקבלן איכא לדין התחילו, ומאידך בשניהם , החיוב רק אם אין להם עבודה אחרת, אבל כשיש להם עבודה אחרת באותו זמן לא משלם להם.
הרמ”א בשל”ג סעיף ד’ כתב לגבי קבלן דין זה שאם חזר בעה”ב ידו עה”ת. ותמה הנתיבות תמיהה זו, מדוע כשאין מוצאים מקום אחר להשתכר לא יתן להם שכרם משלם. והוסיף הנתיבות שבקבלן י”ל שאף אם מוצאים מקום עבודה אחר עדיין חייב לשלם להם בעה”ב הכל, משום שיכול לעשות במקביל את שתי העבודות ואין העבודה השניה תחת הראשונה, ורק בפועל שהוא שכור לאותו הזמן, העבודה החרת שמצא היא במקום העבודה הראשונה. ותירץ הנתיבות דאה,נ כך הדין, והדין של ‘ידו על התחתונה’ מיירי כשהוא עצמו רוצה לתת להם עבודה אחרת ואף שאין זה בדיוק מה שסיכמו והדין הוא שיכול לתת להם אפי’ עבודה כבידה מהראשונה כמבואר בסימן של”ה, וע”ז אמרינן הכא שדוקא שהם תובעים שכרם גם על הזמן שבפועל לא עבדו, בזה אמרינן שיכול לתת להם עבודה אחרת אבל אם הם אינם תובעים שכרם אלא רק על מה שעבדו ולא רוצים לקבל עבודה אחרת שנותן להם, בכהאי גוונא אמרינן שהוא אינו יוכל לדרוש מהם עבודה אחרת, דסו”ס סיכמו עבודה מסוימת והדין שצריך לשלם להם על מה שכבר עבדו וידו על התחתונה. [6]
למעשה בדברי הרמב”ן מבואר לכא’ שלא כדברי הנתיבות, וכן הביאו הפוסקים עוד אחרונים שפליגי על חידוש זה. [וצ”ע מה ישיבו על סברת הנתיבות שיכול הקבלן לעשות ב’ הדברים בשווה.]
ד. גדר עבודת ‘סרסור’ ו’שדכן’ וחיוב התשלום להם:
מצינו שתי סוגי תשלום בעבודות של פועלים השו”ע בסימן של”ה ס”ב כתב דין מי ששלח פועל להביא לו שליחות ממקום למקום או ששלח איזה דבר לאדם במקום אחר ולא מצא שם מה שיביא או שלא מצא מי שנשתלח אליו, נותן לו שכרו משלם. משום שעשה שליח שליחותו. וכתב ע”ז הנתיבות שם, דאף שבירד להציל ולא הציל, מבואר בשו”ע סימן רס”ד סעיף ד’ שאינו נוטל שכר, התם באמת שכר פעולה אית ליה רק מה שהבטיח לו יותר משוויו בעד ההצלה מזה הוא פטור כשלא הציל. והיינו שאיכא תשלום שענינו על טרחת הפועל והמטרה והתוצאה הינן אמצעי להגדיר את מהות העבודה ובמקרה כזה אם עשה את העבודה יהא חייב לשלם לו אף אם מסיבה שאינה תלויה בו לא נעשתה התוצאה. אך ישנו תשלום שכל ענינו הוא רק על התוצאה ובכה”ג אם לא היתה תוצאה אין כל סיבת תשלום אפי שכבר עשה את העבודה ועל כן בירד להציל ולא הציל, לעולם לא יקבל את השכר הנוסף של ההצלה דשכר זה הוא על התוצאה ותוצאה הרי לא היתה.
ונראה נפק”מ לענין חיוב דהתחילו, דכיון שנתבאר שיסוד החיוב הוא בגלל שתחלת העבודה היא סיבת התשלום, ברור שזהו היכא שעסקינן בשכר שמגיע על עצם העבודה בזה שייך לומר שכבר בתחלת העבודה איכא סיבת תשלום, אך במקום שהשכר הוא על התוצאה, בזה אין חיוב על עצם העבודה שהרי סיבת החיוב היא רק בתוצאה וממילא כיון שהעבודה איננה סיבת התשלום לא שייך לומר שעל ידי שהתחיל התחייב תשלום על כל העבודה.
מצינו גדר מחודש זה של צורת תשלום על תוצאה דווקא, גם לגבי סרסור, ברא”ש בתשובה כלל ק”ה. הרא”ש נשאל באחד שביקש מסרסור למכור דירתו והלך הסרסור והביא את לוי שרוצה לקנות את ביתו ואמר בעה”ב שאינו רוצה למכור ללוי משום ששונאו ותבע הסרסור דמיו. והשיב שכיון שסו”ס לא נמכר הבית ולא נעשתה התוצאה על מה ישלם לוואין נפקותא מדוע לא רצה למכור ללוי, ואין לו על מה לשלם. והוסיף הרא”ש אם לאחר זמן מכרו הוא בעצמו ללוי שניכר הדבר שברמאות דחה אותו בתחילה, במקרה כזה ישלם לסרסור דנתברר שלמעשה נמכר הבית מכוחו.
והרא”ש עצמו הביא ראיה מהדין הנ”ל של ירד להציל, שאם לא הצליח להציל מקבל רק שכר טירחה ולא מקבל מה שקצץ, ששכר זה תלוי רק אם יצאה התוצאה ממעשיו .
מבואר ברא”ש שכל ‘סרסור’ השכר שנותנים לו, הוא לא על עצם טירחתו אלא על התוצאה ולכן רק אם באמת הביא לתוצאה משלמים לו. וכנראה הבין הרא”ש שזהו גדר התשלום ב’סרסור’ ולא סתם שכר טירחה, מכך שערך התשלום נקבע באחוזים ובודאי שאין זה שייך לטירחה אלא לתוצאה בלבד. (גם בשידוכים התשלום במקורו נקבע לפי ערך הנדוניא .).
בזה מיושב מה שיש שהקשו[7], אמאי לא יחשב בעה”ב שלא רצה למכור ללוי כחוזר בו, שהרי הוא ביקש ממנו למצוא קונה וכיון שכך יצטרך לשלם מכח דין של ‘התחיל’ ואפילו שלא נגמרה העבודה. ולמתבאר אין בזה כל שאלה, וזהו חידושו של הרא”ש שתשלום לסרסור ותשלום שדכנות הוא על התוצאה ולא על העבודה וכשאין תוצאה ליכא סיבת תשלום ועל כן ליכא כל חובה על בעה”ב, וכמו שנתבאר.
ה. סרסור ושדכן שהתחילו ונגמר ע”י אחר :
הרמ”א בסימן קפ”ה פסק כדברי הרא”ש שללא תוצאה אינו משלם לראשון, ובמקרה שמכר וניכר הדבר שדחאו לראשון ברמאות משלם. אלא שבדבריו יש הוספה על דברי הרא”ש, שבתשובת הרא”ש מיירי כשלבסוף מכר לבדו ללא תיווך והרמ”א מיירי כשבסוף נמכר הבית ללוי ע”י מתווך אחר וגם בזה כתב הרמ”א שאם ניכר הדבר שברמאות דחאו לראשון, משלם לו.
ובנוב”י תנינא ל”ו [הובא בפ”ת שם], העיר ע”ז בתרתי דלענין מה שכתב הרמ”א שנתברר שברמאות דחאו לראשון, העיר שאפשר שדוקא כשמכרו בסוף ללא סרסור, היות שלא נשתנה כלום אמרינן שניכר שברמאות דחאו, אך כשמכר ע”י אחר מנין שברמאות דחאו דלמא הטעימו בדברים ושכנעו. ועוד העיר הנוב”י שאפשר שאף אם ברמאות דחאו, כיון שסו”ס התוצאה נעשתה גם ע”י השני למה ישלם הכל לראשון ולא יחולק ביניהם התשלום[8].
עוד משמע בדברי הנוב”י שסרסור שהציע וחזר בו בעה”ב וגמר ע”י אחר את הדבר ונתברר שהשני לא הוצרך כלל לראשון משום שהוא חשב בעצמו על ההצעה שאינו משלם כלום לראשון וגם זה מסברא הנ”ל, שכיון שהמחייב הוא התוצאה א”כ השני שעשה עבודה שהביאה לתוצאה צריכים לשלם לו, אך לראשון שבפועל התוצאה לא נעשתה על ידו ליכא סיבת תשלום ודווקא במקרה שהשני המשיך את מעשיו של הראשון א”כ התוצאה הגיע ע”י מעשי שניהם ולכן הם חולקים בשכר[9].
ובאג”מ חו”מ א’ מ”ט, כתב[10] דבדין הראשון, ודאי שהעיקר כפשטות דברי הרמ”א שמשלם לראשון הכל והיינו שכיון שהיה ברמאות נחשב הדבר שבעצם הראשון עשה מעשה גמור שיכול להביא לתוצאה וממילא אית ליה סיבת תשלום מלאה אחרי שנגמר הדבר ומה בכך שהוסיף סרסור אחר.
ובדין השני, שהראשון רק הציע ובפועל השני גמר הדבר וכלל לא הוצרך לראשון, בזה חילק האג”מ בין היכא ששכרו בעה”ב למציע הראשון, שבזה ישלם חלקו כי סו”ס עשה את העבודה שנשכר עליה, לבין היכא שבא מעצמו שבכה”ג חיובו רק מדין יורד ובזה כדי לחייבו בעינן להנאה והכא הרי לא הוצרך לו ולא נהנה ממנו. ויל”ע במה שפליג וחייב אם שכרו לכך, משום שכיון שמסכים האג”מ שנחשב הדבר שבפועל נגמר הדבר אף ללא הראשון ולכן בירד מעצמו אין משלמים לו במקרה כזה ממילא דומה הדבר לירד להציל חמור ועלה החמור מאליו, ופסק בזה הרמ”א שאף כששכרו אינו משלם לו ולא רק בירד מאיליו,[ועיי”ש בדין ‘ירד להציל’ שכתב הנתיבות (שם בסק”ד) שאה”נ כששכרו שכר טרחו משלם לו אפי’ אם לא הציל.]
[בעיקר הדבר שמתבאר הן מהנוב”י והן מהאג”מ, שבנגמר הדבר ע”י אחר וודאי לא יקבל הראשון תשלום מלא, יש להעיר שלפי הסמ”ע שם בסקי”א שפליג על הרמ”א וכתב שבירד להציל ועלה מאליו משלם מחיר מלא, א”כ ה”ה הכא ראוי לומר שישלם. וי”ל שעלה מאליו שאני, דביש”ש סי’ מ’ כתב כהסמ”ע ומבוארת שם סברתו שמשמיא רחימו עליה דפועל והיינו שמתייחסת ההצלה לפעולתו וא”כ מסתבר לומר שזה דוקא כשנעשה ממילא ולא ע”י אחר].
עכ”פ מתבאר מדברי הרא”ש שהביאו הרמ”א להלכה וכן מדברי הנוב”י והאג”מ, שבדיני סרסור ושדכנות, אין התשלום על עצם העבודה אלא על התוצאה דווקא וממילא לא שייך בזה דין התחילו. ולכן בכל מקרה אנו צריכים לדון כשהיתה תוצאה, מי הביא לתוצאה זו.
ו. דין מתווך בלעדי, שחיובו ע”פ המנהג:
והנה עד השתא דברנו בסרסור דעלמא ובזה נתבאר שסיבת התשלום זה התוצאה, וכך באמת הדין ב’מתווך’ רגיל. אך עדין יש לדון ב’מתווך בלעדי’ מה גדרו ומה הדין כשמכר ע”י אחר .
במתווך בלעדי, תנאי העיסקא (כפי החוק, שנהפך למנהג) שאחרי שעשה המתווך מספר פעולות שיכולות להועיל למכירה בכל מקרה אם תמכר הדירה בתוך זמן הבלעדיות יקבל המתווך את מה שקצצו עימו, ואף אם מתברר שלא הוא הביא את הקונה והמכירה כלל לא נגמרה על ידו, וכיון שכך הוא הנוהג ממילא הוי כאילו התנו על כך ותנאי שבממון תנאו קיים.
ויש לבאר מדוע באמת משלם לו כל שכרו כל שלא הוא הביא את התוצאהואולי זה חל כהתחייבות דעלמא, שמתחייב לתת לו דמים כמתווך אף שבפועל הוא לא הצליח לעשות עבודת סרסרות. אלא שלפי ביאור זה ‘בלעדיות’ לא יכולה לחול בהסכמה בעלמא אלא ‘בהתחייבות’ בשטר. אך עדיין יש להעיר הרי הוה כאסמכתא שמתחייב התחייבות רק אם תמכר הדירה ואסמכתא לא קניא וכמבואר בסי’ ר”ז. ואפשר שהכא שזה עומד לכך ורוצה בעה”ב שתמכר הדירה איכא יותר גמירות דעת. אמנם עכ”פ היה נראה שיצטרכו קנין על כך, וכמבואר ד”ז בקצות שם סק”ז שבדבר שהוה קצת אסמכתא חייבים קנין. ואף שהקצות סיים שבמלמד שדינו כפועל, קניינו ע”י התחלת מלאכה כבר נתבאר שבסרסור לכאו’ אין קנין של התחלת מלאכה. ואולי כיון שנהגו כך מהני כדין כל ‘סיטומתא’ שיש אומרים שאין בה חסרון של אסמכתא.
ואפשר לפרש בפשיטות שהתנאי שיקבל את מלא התשלום אחר שעשה פעולה שיכולה להביא למכירת הבית ובתנאי שבאמת ימכר הבית ואפילו שלא ע”י. וכך מסתבר, שהרי בשל התחייבות זו של ‘בלעדיות’ הוא עובד ומפרסם ומתאמץ יותר מסתם תיווך היות שיודע שאחרים אינם יכולים לקחת ממנו את העיסקה ולכן מתנים איתו שכר כזה שבכל מקרה יקבל שכרו כאילו הוא תיווך בפועל. [ואע”פ שעיקר התשלום הוא על התוצאה, בודאי שמ”מ ‘טירחה’ גם יש כאן וע”ז יכולים להתנות כך, וכך יהיה גם בדין ‘ירד להציל’ שאם התנה כעין זה שיקבל מה שהתנה גם אם לא יצליח להציל בודאי שתחול התנייתו מדיני קציצת פועלים.
ז. מתווך שירד מעצמו :
ולפי כל הדברים הנ”ל יש לעיין מדוע באמת בסרסור ש’ירד מעצמו’ משלם לו שכרו משלם ולא רק שכר טורחו ולכא’ הרי ‘הנהנה’ הוא רק בפעולה שעשה, והמחיר הגבוה זה משום ה’תנאי’ שביניהם.
וכך הוא הדין שיש גם בסרסור דין ‘יורד’[11] כמו שציין הגר”א בסימן קפ”ה והמקור מדין ‘מלמד’ שהובא בסימן של”ה. כלומר, מה שהוצרך הגר”א לראיה שהיה מקום לומר שאולי רק בפעולה שיש בה הנאה וזכיה של ממון מחוייב בעה”ב לעושה כן מדין ‘יורד’ אבל מנין לנו שגם על ‘הפעולה’ עצמה כשהוא מעוניין בה שייך דין ‘יורד’ וע”ז הביא הגר”א ראיה ממלמד את בן חבירו שגם שם אין הוא נהנה וזוכה בשום דבר של ממון אלא שמעוניין בעצם הפעולה ומבואר שחייב מדין יורד[12].
ונראה שכיון שבעה”ב מעוניין בכך, הכלל שבדבר שעשוי לכך כשדה העשויה ליטע, משלם ליורד לא רק שכר הנאה אלא משלם לו שכרו משלם כשאר שתלי העיר ומבואר בראשונים שהטעם משום שהוי כאילו הורידו שהרי הוא מעוניין שירדו לעשות פעולות אלו בשבילו וא”כ ה”ה לסרסור ושדכן שכאילו הורידו ולכן משלם לו שכר מלא כמקובל על התוצאה.
(ולפי”ז אם נמצא מקרה ששייך ‘יורד’ כעין ‘בלעדי’, לא יתכן שישלם לו אפילו אם לא גמר המלאכה, משום שכ”ז משום ש’כאילו התנה’, וביורד מעצמו לא שייך לומר כן.)
ויש להעיר, שמטעם זה יש נוקטים למעשה, במתווך שאיננו עוסק בזה ביום יום אלא עשה כן במקרה מזדמן, שאין נותנים לו שכר מלא כמו מתווך שזה מקצועו אלא רק מחצית מהמקובל והטעם משום כל הנ”ל, שהשכר בסרסור הוא לא לפי הטירחה אלא הרבה מעבר לזה, ומנהג הקציצה משום הטירחה המרובה עד שקוצרים הצלחה ובמתווך שאין זה עבודתו אלא שעשה כן במקרה חד פעמי לא שייך סיבות אלו.
דינים העולים :
א. בעה”ב שקבע עם פועל לעבודה, ואח”כ חזר בו, אם הפסיד הפועל מקום עבודה אחר, חייב לשלם לו. [ולפי סברת הנתיבות ב’קבלן’ שיכול לעשות עבודות במקביל, א”כ לא שייך (כמעט) דין זה בקבלן.]
ב. אם התחיל המלאכה ואפי’ אם רק הלך למקום המלאכה שנחשב ע”י כך שהתחיל, חייב הבעה”ב לשלם לפועל גם אם לא יכל אתמול להשתכר במקום אחר.
ג. דין זה של התחיל במלאכה שייך גם במלאכת ‘קבלנות’.
ד. אם הפועל מוצא מקום אחר להשתכר לאחר חזרת בעה”ב, אין בעה”ב צריך לשלם לו, אלא רק משלים לו את הפער בין מה שהיה משתכר אם היה ממשיך אצלו לבין מה שמקבל כעת.
ה. בקבלן שמוצא כעת מקום אחר להשתכר [בסוג עבודה שיכול לעשות במקביל את ב’ העבודות] חידש בנתיבות המשפט שאפ”ה משלם לו. ויש חולקים על כך.
ו. פועל החוזר בו ‘ידו על העליונה’ משום הדרשא מהמקרא ‘עבדי הם’ ולא עבדים לעבדים, וקבלן החוזר בו ‘ידו על התחתונה’.
ז. אדם שפנה למתווך לשם מכירת דירתו ולאחר שהביא המתווך קונה פונטצאלי הלך המוכר למתווך אחר וביקש ממנו להמשיך את ההתקשרות בניהם ונגמרה בפועל המכירה ע”י המתווך השני, אף שודאי אין ראוי לעשות כך ואי”ז ממדת היושר, אעפ”כ כיון שבפועל המכירה נעשתה מכח שניהם צריך לשלם לשניהם, כל אחד כפי חלקו. וכפי המקובל 1/3 למציע ו2/3 לגומר. ואפי’ שגם המתווך הראשון היה יכול לגמור את ההתקשרות ביניהם, אעפ”כ הקובע זה התוצאה היינו המכירה וכיון שד”ז בפועל נעשה ע”י שניהם חולקים בתשלומים]. ובאגרות משה נראה שבמקרה שנראה שהיה נגמר גם בלא השני, משלם הכל לראשון. [וגם הנודע ביהודה עצמו נסתפק בזה, כשהעביר לאחר ברמאות ונטה שמ”מ הראשון מפסיד, אבל יש לצרף דבר זה ולשקול בכל מקרה לגופו.]
ח. בשדכן, מבואר שאפי’ לכתחילה יכול לעשות כן, משוום שהרבה פרטים יש להשוות ולגמור בין הצדדים ולא כל אחד יכול לעשות כן ודרך שאדם רוצה מישהוא שהוא מכיר ושהוא סומך עליו בעניינים רגישים שכאלה.
ט. אם כל הפרטים השולמו ולא הוצרכו למתווך נוסף לגמור, או אם אכן גמרו בינם לבין עצמם ולא השתמשו במתווך, אפ”ה משלמים למתווך הראשון שכרו משלם.
י. אם ראשון הציע ולאחריו שני גמר וגם השני מעצמו הציע את אותו רעיון בלי קשר להצעת הראשון ועפ”ז פעל וקישר והביא לגמר המכירה, נראה בדברי הנוב”י שכיון שהתברר שתוצאת המכירה נעשתה רק מכח השני משלם לו הכל.
ומסתבר שכל זה, רק באופן שאחרי הצעת הראשון לא רצה להמשיך איתה, היות שלא היתה נראית לו או שלא סמך עליו או אפי’ בסתם שלא חשב להמשיך עם זה, אז הצעת השני נחשבת לפעולה שלמה, אבל אם רצה להמשיך אחרי ההצעה של הראשון ורק המשיך בפועל עם השני, משלם לכל אחד חלקו, היות והצדדים כבר ידעו על ההצעה וכשיצא אל הפועל נחשב שנעשה ע”י שניהם והצעת השני אין בה משמעות אחרי שכבר היתה ידועה ורצו להמשיך ולעשות כן .
[באג”מ כתב שכל זה רק ב’ירד מאיליו’ אבל במקרה ששכרו בעה”ב לראשון שיציע לו ועשה פעולתו, בכל מקרה מגיע לו שכר עבודתו כפי חלקו. ויעויין מה שהערתי על דבריו]יא. דין סרסור שייך גם ביורד מעצמו ומשלם לו כפי המקובל. בעשה כן בצורה מזדמנת ואין זה עבודתו[13] יש נוהגים לתת למתווך כזה מחצה מהמקובל.
יא. מתווך שסיכמו איתו כל ‘בלעדיות’ אם עשה את המוטל עליו בפרסום (כתנאי החוק) חייב לשלם לו כפי תנאו, וככל תנאי בממון. ומהני אפי’ סיכום (‘סופי’ ולא רק ‘הבטחה’) על ‘בלעדיות’ בע”פ.
[1] בתוס’ במקום ביאר שגם כשהלכו החיוב רק מדין ‘גרמי’, ותלוי באמת אם הפסידו מקום אחר להשכיר עצמם, והבריתא נקטה ‘הלכו’ שכן בד”כ מחמת זה הפסידו שאינם יכולים למצוא שוב כעת מקום אחר להשתכר אחרי שהתחיל יום העבודה וכבר כל אחד שכר פועלים הנצרכים לו.
אולם יבואר בהמשך שבראשונים מבואר ש’הלכו’ החיוב מדין ‘התחלת מלאכה’.
[2] כשעשו קנין גמור, כגון נתינת כסף או סודר וכדו’, במקרה כזה באמת מחדש הרמ”א בסעיף .. כשיטת ר”ת שאין יכולים לחזור כלל, וביאר הש”ך שבי”ד כופין אותו לעבוד.
[3] אל אף שיש ‘קצת קנין’ מ”מ יכול הקבלן לחזור בו, משום שאין זה אלא לעניין שיוכל הפועל לתבוע שכר כאילו העיסקה קיימת וכן שאם הפועל יחזור בו יפסיד, אבל אינו יכול לכוף אותו לעבודה ולא דמי לעשו קנין גמור .
[4] ישנם בזה פרטי דינים וחילוקים, ואכמ”ל.
[5] ובדבריו נראה שלשיטות שבקבלן שייך גם כן התחלת מלאכה ונחשב כקנין, באמת אין יכול הפועל לחזור בו, משום שבזה לא נאמר ‘עבדי הם’. וכבר הבאתי לעיל שבתוס’ מבואר לא כך, והחזרה עצמה לכו”ע אפשרית כשיש רק ‘קצת קנין’, והנ”מ רק לגבי ‘ידו כיד בעה”ב’ ולענין ‘ידו על התחתונה’.
[6] לשון הנתיבות שהתשלום מדין ‘מזיק’. כלומר שלמד שגם ב’התחילו’ יסוד החיוב הוא כעין מזיק. ומתאים לשיטתו (סק”ג) שביאר בהפסידו מקום אחר שהיה להם לעבוד, שהוי מדין ‘מזיק’ והוי תקנה משום אומדן חכמים.
[7] עצם ההסכמה למתווך לעבוד, בודאי שאינה מחייבת שלא יחזור בו, משום שכאילו מתנים להדיא (כשאין ‘בלעדיות’) שיכול לתת לכמה מתווכים ורק מי שבפועל יביא את העיסקה יקבל שכרו.
[8] כתב שמסתפק בדבר וקרוב להכריע שאין לראשון תביעה על חלקו של השני, וביאר שכך כוונת הרמ”א שנותן לראשון רק את חלקו, ולא אמרינן שהשני מקבל הכל ולא הועילו מעשיו של ראשון כלל.
[9] מבואר בכמה מקומות, שהמנהג שחולקים בצורה שהמציע מקבל 1/3 והגומר מקבל 2/3.
[10] בתחילת דבריו כתב בפשיטות שיש דין יורד בסרסור במחיר מלא כמו כל שכר טורחו וזה מה שנהנה. וצ”ע לפי יסוד הדברים שעולה מדברי הרא”ש הנ”ל, שאין זה תשלום של ‘שכר טורחו’ רגיל. ובהמשך כתב משום ‘שדה העשויה ליטע’ והדברים מבוארים בהרחבה בהמשך בדין סרסור שירד מעצמו.
[11] יש שרצו לתלות זאת בסוגיית ‘פורע חובו’ שיש בראשונים שביארו שאין חיוב לשלם נהנה אלא רק שיש זכות והנאת ממון, ולא סגי שעשה עבורו דבר שמעוניין בו ורוצה לשלם עליו.
אולם להלכה בשו”ע בסימן קכ”ח נפסק להדיא שדווקא בפורח חוב שיכול להיות שהיו מוחלים לו או שהיה מסלק בדרך אחרת פטור, אבל אם אין דרך להתסלק מהחוב, חייב לחבירווא”כ חזינן שלמעשה יש דין ‘יורד’ גם בהנאה כזו וממילא כך הדין הוא גם בסרסור.
[12] ויש שתמהו שהרי שם נחלקו הראשונים בזה והשו”ע עצמו הביא ב’ שיטות בזה. ויש ליישב שדווקא שם נחלקו מטעם שצריך ללמד בחינם וממילא נחשב שאין כאן הנאה של שוויות ממונית, אבל היכא שליכא טעם זה לכו”ע חייב ולכן ציין הגר”א לשם, שלולי הטעם של ‘מלמד בחינם’ כו”ע מודו שיש דין ‘יורד’ ומבואר שיש גם על ‘פעולה’ דין יורד.
[13] הדגש על מקרה מזדמן ולא על רשיון עבודה בתחום.