פעמים רבות נעשים הסכמים בין שתי צדדים ולבסוף מתברר איזה דבר או משתנה דבר שאינו בגוף המקח אלא חיצוני, ואומד הדעת שאם דבר זה היה ידוע, לא היה מי מהצדדים מתרצה להסכם.
ישנם מספר סוגיות העוסקות בעניין זה, אנסה במאמר זה להציע ולברר מתי ובאלו מקרים אזלינן בתר ‘אומד הדעת’.
בגמ’ מבואר במספר מקומות שאף ללא העמדת הדברים בצורה מפורשת תתכן הגבלה או אפילו ביטול מעשה או דיבור של האדם, מכח אומדן דעת על כוונתו.
יש מקומות שאף ללא שום גילוי דעת הולכים אחר אומדנא ויש מקומות שיש צורך בגילוי דעת ויש מקומות שאין אומדנא ואז צריך להתנות במפורש וככל משפטי התנאים.
- אופנים שמועיל בהם אומדנא
- דרגות באומדנא
- חילוק בין דבר שתלוי בדעתו בלבד, כמתנה, לדבר שתלוי גם בצד שני, כמכר.
- אומדנא מכח דברים עתידיים שלא היו בשעת המעשה.
- אומדנא בסיבת המעשה ואומדנא במטרת המעשה.
בגמ’ מובא שאומדים את דעת האדם לגבי כמה עניינים מתנה, מכר, גיטין וקידושין ונדרים.
האומדנא מגלה את אומד הדעת ועל כן בכל דבר שיש צורך בדעת, בכח האומדנא לפרש את דעתו. ואף שדברים שבלב אינם דברים כמבואר בקידושין מט: כשיש אומדנא מוכחת אין חסרון של דברים שבלב, כוון שברור שכך דעת כל אדם נחשב לדברים שבליבו ובלב כל אדם וכאילו הם מפורשים.
עוד עולה מהגמ’, שישנה השפעה לאומדנא על המעשה, בכמה דרכים:
בהגדרת המעשה כגון המקדש אחותו שאדם יודע שאין קידושין תופסים באחותו ולכן אומדים דעתו שרצונו לתת לה את המעות כמתנה או פקדון. וכגון חולה מסוכן שנוטה למות ואמר לעדים כתבו גט לאשתי, אומדים דעתו שלא שלח את העדים לכתיבת הגט בלבד, אלא אף לנתינתו (ב”ב קמו:).
לעקירת המעשה כגון נדרי זרוזין שאומד הדעת שלא התכוון שיחול נדרו אלא רק לזירוז השני (נדרים כ:). וכגון לאשה שמברחת נכסיה כלומר שקודם נישואיה לאחר נתנה את נכסיה במתנה שאומדים דעתה שלא התכוונה לתת מתנה (כתובות עט.).
לתנאי או הגבלה במעשה כגון שכיב מרע שנתן כל נכסיו והבריא (ב”ב קמו:) שהמתנה מתבטלת כי ברור שנתנה רק על דעת שלא יקום מחוליו.
עוד עולה מהגמ’ והראשונים שישנם דרגות באומדנא:
פעמים שהיא מועילה לבד, כגון בשכ”מ שנתן כל נכסיו והבריא שמתנתו בטילה. וכגון שמע שמת בנו יחידו והוא סבור שנותר ללא בנים ונתן נכסיו ולבסוף שמע שבנו חי, שמתנתו בטילה (ב”ב קמו:). וכגון בשטר מברחת שלא חלה המתנה (כתובות עט.). וכגון במקדש אחותו שנתן לפקדון או מתנה וכגון בנדרי זרוזין שנדרו אינו חל כי אינו אלא לזירוז (נדרים לא). שבכל אלו המקרים אמדינן דעתו לכך גם בלא שפירש כלום.
ופעמים שיש צורך בתוספת של גילוי דעת, כגון מוכר קרקעות על דעת לעלות לא”י ולבסוף לא עלה בידו (קדושין מט:) וכגון במוכר שצריך מעות לקניית דבר מסוים ולבסוף לא ניתן לקנותו (כתובות צז.) שבמקרים אלו אמדינן דעתו שכאילו התנה על כך, רק אם פירש בשעת המכירה, שהמכירה בשל העובדה הנ”ל.
אומדנות שאין צריך לשום גילוי דעת:
בגמ’ בב”ב קמו: “שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא, מתנתו קיימת, לא שייר קרקע כל שהוא, אין מתנתו קיימת” כלומר שאם השכ”מ עמד מחוליו המתנה בטילה אף שלא התנה מתנתו בדבר, ומבואר בגמ’ שטעם הדבר ש”אזלינן בתר אומדנא” .
ומביאה הגמ’ כמה מקורות לדעה זו “מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא” רבי שמעון בן מנסיא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר, ואחר כך בא בנו, מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים, לא היה כותבן”
עוד מביאה הגמ’ שמצינו כן לגבי אומד דעת בגירושין “דתניא, בראשונה היו אומרים: היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי, הרי אלו יכתבו ויתנו, חזרו לומר: אף המפרש והיוצא בשיירא רבי שמעון שזורי אומר: אף המסוכן”
ובהמשך הגמ’ שוב בנוגע למתנה “הרי שהיה חולה ומוטל במיטה, ואמרו לו: נכסיך למי ואמר להן: דומה שיש לי בן, עכשיו שאין לי בן, נכסי לפלוני; היה חולה ומוטל במיטה, ואמרו לו: נכסיו למי אמר להן: דומה שאשתי מעוברת, עכשיו שאין אשתי מעוברת, נכסי לפלוני, ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת, אין מתנתו מתנה” ודנה הגמ’ שאפילו רבנן דר”ש בן מנסיא יודו במקרים אלו כיוון שאמר “דומה”.
רא”ש בכתובות (אלמנה ניזונית סימן ט) מנה את המקומות בהם האומדנא לבד קובעת והכליל בדבריו אף ‘נדרי זרוזין’ וז”ל “ויש דברים שאפילו גילוי דעת א”צ משום דאיכא אומדנא דמוכח דאפי’ לא גילה דעתו בשעת המעשה לא הוו דברים שבלב משום דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכוין. כגון שטר מברחת דלעיל (דף עח ב) ולקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה דלעיל (דף צה א) והכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בפ’ יש נוחלין (דף קלא ב) ושכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים בפ’ מי שמת (דף קמו ב) וההוא דשמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים אמר ר”ש בן מנסיא בידוע שאם היה בנו קיים לא היה כותבן לאחרים (שם) וכן המקדש אחותו (קידושין דף מו ב) בין למאן דאמר פקדון בין למאן דאמר מתנה וכן סבלונות וקידושין דהדרי (שם נ ב) וכן נדרי זרוזין בפ’ ארבעה נדרים (דף כ ב) כל אלו אומדנא דמוכח אינון הלכך אפילו גילוי דעת לא בעי לא בשעת מעשה ולא קודם לכן”.
אומדנות שיש צורך בגילוי דעת לביטול המקח:
עוד מצינו בגמ’ מקומות שאזלינן בתר אומדנא אך לא די באומד הדעת בלבד, אלא יש צורך גם בגילוי דעת, אולם באופן זה אין צורך בתנאי מבורר ובכללי תנאים.
בראשונים מבואר שאותו גילוי דעת צריך להיות בשעת המעשה ולא די בכך שגילה דעתו קודם לכן.
בגמ’ בקידושין מט: “ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי; אמר רבא: הוי דברים שבלב, ודברים שבלב אינם דברים” ודייקו הראשונים שאם “אמר מידי” שיצא מכלל דברים שבלב, אפילו שלא התנה באופן גמור ולבסוף לא עלה לא”י, המקח בטל.
ובכתובות צז “איבעיא להו: זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני או לא הדרי זביני” ודנה הגמ’ בהא מלתא ומסקנת הגמ’ “והלכתא: זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני”. ומבואר בראשונים שמיירי בקונה לצורך קניית דבר מסוים ולבסוף לא רצו למכור לו, ובראשונים מבואר שמיירי דווקא באופן שהזכיר בשעת המקח שהוא קונה לצורך זה, אך אם לא הזכיר הווי דברים שבלב.
יש להדגיש שבשתי הסוגיות לא מבואר להדיא שסגי בגילוי דעת אלא שמדברי הגמ’ בקידושין דייקו הראשונים כן . ובכתובות כך כתבו הראשונים בסוגיא. שגילוי דעת לבד מהני .
בחילוק שיש בין שתי סוגיות אלו נראה שיש שתי דרכים מרכזיות
א. חלוקה בין דרגות האומדנא:
בתוס’ וברא”ש ועוד ראשונים מבואר שיש דרגות באומדנא, פעמים שהדבר מוכח דיו שאף ללא דיבור כלל אמדינן שכך דעתו ופעמים שכך הדעת נוטה, אך האומדנא לא מוכחת דיו ויש צורך בגילוי דעת בכדי להעמיד את האומדנא, ואזי אין צורך בתנאי מפורש, ופעמים שלא נראה דבר ללא גילוי דעתו ויש צורך להעמיד את התנאי ובכה”ג יש צורך בתנאי ברור עם כל פרטי תנאים.
וז”ל הרא”ש “ודוקא בדגלי דעתיה בשעת המכר שלצורך כך וכך הוא מוכר אבל אי שתק בשעת המכר אף על פי שגילה דעתו קודם לכן הוו דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים ולא הדרי זביני כדגרסי’ בקדושין בפ’ האיש מקדש (דף מט ב) ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל בעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוו דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים. ויש דברים שאין מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה בפירוש כגון היכא שאין הענין מוכיח על דעתו אי לאו דאתני וכיון דבעי תנאי בעי תנאי כפול. ויש דברים שאפילו גילוי דעת א”צ משום דאיכא אומדנא דמוכח דאפי’ לא גילה דעתו בשעת המעשה לא הוו דברים שבלב משום דבלאו גילוי דעת אנן סהדי דלהכי איכוין”.
מבואר בתוס’ וביתר ביאור בדברי הרא”ש שבאופן שאין אומדנא כלל ויש צורך שיפרש דבריו, נצרכים לתנאי כפול וז”ל הרא”ש “וכיוון דבעי תנאי, בעי תנאי כפול” ולכא’ צריך ביאור שכן אף אם הוא לא כפל את התנאי אחרי שפירש צד אחד, אנו יודעים שכך היא דעתו ומה גרע מאומדנא שמהני ללא שום תנאי. כלומר שהאומדנא פועלת יותר מאשר גילוי מפורש של דעתו והדבר צריך ביאור.
וביאור הדבר נראה, שכאשר האומדנא מוכחת לגמרי וכמו”כ אם האומדנא מוכחת אחרי שיש גילוי דעת, הדעת עומדת ברמה כזו שהיא מצליחה לייצר שינוי בעיקר המעשה ונחשב שהמעשה נעשה רק על צד זה, אך כאשר אין אומד דעת כזה, א”כ מצד המעשה, חשוב הדבר כמעשה גמור ובמצב כזה בשביל להגביל את המעשה צריך תנאי, דתנאי מלתא אחריתי הוא והוא פועל כנגד המעשה ועד כמה שצריך כח של תנאי, הוא צריך להיעשות ככל דיני תנאי, כפרשת תנאים.
וכך נראה בלשון הרמב”ן בסוגיה בקידושין נ. על קושיית הראשונים הנ”ל למה אין צורך בתנאי כפול וז”ל “אלא י”ל שאין דרך תנאין אלא במתנה על חבירו כגון תנאי בני גד ובני ראובן, אבל מוכר על דעת מעשה של עצמו שדי מכורה לך אם אעלה לארץ ישראל, אם לא עלה ודאי בטל מקח, שאפי’ בעלה קרוב לאסמכתא הוא, [ש]על דעת כן עשה ולא גמר אלא בכך, שהתולה תנאו בדעת אחרים י”ל כיון שגמר ונתן על ספק התנאי, אינו רוצה בביטול מעשה שבו, אבל זה שתלה תנאו בעצמו לא גמר ונתן”[1].
מבואר ברמב”ן שתולה בדעת עצמו אינו בדין תנאי אלא “שלא גמר ונתן” בשונה מתולה בדעת אחרים “שאינו רוצה בביטול המעשה” ולכן צריך תנאי .
ב. חלוקה בין ‘מקח’ שתלוי גם בדעת אחר, לבין דבר התלוי רק בדעתו
בגמ’ בכתובות מז. מובאת דעת ראב”ע, שאין תוספת כתובה לאישה שמתה אחר האירוסין וקודם הנשואין, אלא בתולה גובה מאתים ואלמנה גובה מנה וטעם הדבר, שלא כתב לה תוספת כתובה, אלא על מנת לכונסה וכיוון שמתה קודם הנשואין, לא כנסה.
ובתוס’ שם הקשה “…ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי”ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי’ אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה, אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע”מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב”ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש”מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק. ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש…” מבואר בתוס’ שבדבר שעושה עם אחר שאין הדבר תלוי בדעתו בלבד, אם הוא לא פירש נחשב שעושה ומתרצה לעשות על כל צד.
בפסקי הריא”ז כתובות פ”יא ה”א מבואר , חלוקה כזו בין מכר למתנה לגבי ‘דברים שבלב’, וז”ל “ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר הואיל ומכר לו לזה במעותיו אין לנו לילך אחר דברים שבלב, אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים שבלב, שאם אנו מכירים דעתו שאינו גומר ומקנה בכל לבו אין מתנתו מתנה, שהרי שכיב מרע אף על פי שנתן נכסיו במתנה סתם הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא על דעת שימות אם עמד מחולייו חוזר ממתנתו” ודין זה הובא ברמ”א בסימן רז.
וטעם הדבר שבמכר אם לא התנה כן בשעת המכר כלומר שהתרצה למקח על כל צד כיוון שיש צד שני וכלשון הריא”ז “הואיל ומכר לו לזה במעותיו” ולכן כל שלא פירש מידי בע”כ מתפרש המעשה בסתמא על כל צד, משא”כ במתנה שהדבר תלוי רק בדעתו, ואיך שבדעתו כך נעשה המעשה.
וצריך עיון, בדברי התוס’ והרא”ש בקידושין מט וכתובות צז שהבאתי לעיל, שכן לדעתם כל המקרים שווים וכל חלוקתם היא רק בדרגות האומדנא, נמצא א”כ שהמקרים של מכר כסוגיה בכתובות צז. בלא אצטריכו זוזי וקדושין מט: שמכר על דעת לצאת לא”י מקבילים למקרים של מתנת שכ”מ ושמע שמת לו בן בב”ב קמו: וכל החלוקה ביניהם היא רק דרגת האומדנות.
ויש לעיין דלכאורה הרי המקרים חלוקים וכמו שכתב תוס’ עצמו (בכתובות מז’) דבכל המקרים שמועילה אומדנא לבד מיירי שאין צד שני אלא דעתו לבד היא הקובעת כגון מתנה, נתינת גט, ונדרים, שדעתו היא הקובעת לבדה, משא”כ במקח יש צד שני ואי אמירה לשני על הגבלת המעשה, בזמן שלשני יש עניין שהמעשה לא יהיה מוגבל, פירושה עשיית המעשה על כל צד ללא שום תנאי, וכמו שחילק תוס’ הנ”ל. ובשלמא באומדנות שיש צורך בגילוי דעת, באופן שגילה דעתו והצד השני לא הדגיש שעושה כן על כל צד, אמדינן ששזו כוונתו ושכנגדו הסכים לכך, אך באומדנא מוכחת שאין צורך בשום דיבור, במכר שיש צד שני, אם הוא לא דיבר כלל, למה לא אומרים שהתכוון לכל צד מדלא התנה.
ויש לחלק שאף לתוס ורא”ש (בקידושין) אומדנא במכר, מיירי דווקא באופן שהיה ידוע לצד השני על נסיבות חברו, ו ולכן נחשב כאילו פירש כן בשעת המקח וגם הם יודו שבמקום שצד אחד לא ידע מנסיבות הצד שני, במכר וכדומה הוא התכוון לכל צד מדלא התנה.
באמת כמעט כל הגמרות שמצאנו בהם שאומדנא דמוכח מועילה לבדה בלא שום תנאי או גילוי מילתא, מיירי במעשה שאין צד שני ששותף למעשה.
יש גמ’ היוצאת מכלל זה בנוגע לנתינת שכ”מ כל נכסיו, שבגמ’ שם מבואר שאף במכר הדין כן שאזלינן בתר אומדנא זו, אלא שהגמ’ תלתה דין זה בתנאי שהשאיר את המעות של המקח אך הא מיהת מבואר שאף במכר אזלינן בתר דעתו לבד ולא אמרינן דברים שבלב אינם דברים. וז”ל הגמ’ ב”ב קמט. “איבעיא להו: מכר כל נכסיו, מהו, אמר רב יהודה אמר רב: אם עמד אינו חוזר. וזימנין אמר רב יהודה אמר רב: אם עמד חוזר. ולא פליגי: הא דאיתנהו לזוזי בעינייהו, הא דפרעינהו בחובו”
ואולי ניתן להחריג כנ”ל את המקרה של שכ”מ ראשית שהדבר ניכר שהוא שכ”מ גם לצד השני.
אך ביחס לריא”ז עצמו עדיין קשה שכן הביא ראיה ממתנת שכ”מ שסגי בלב, שבמתנה סגי בלב, ודא עקא שגם במכר שכ”מ, סגי בלב וצ”ע .
ולפי הנ”ל צ”ל שמיירי באופן שידע הקונה שהמוכר הוא שכ”מ, וממילא הוי כפירש.
אמנם במאירי פירש בדברי הגמ’ שסגי ב’דעת’ של צד אחד.
בשיטה מקובצת בב”ק מובאים דברי המאירי שנקט שדי לנו בדעת הקונה בלבד, אף שהמוכר כלל לא ידע, על דברי הגמ’ במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שאלה הגמ’ “ונחזי אי גברא דזבין לרדיא אי גברא דזבין לנכסתא” וכך יתברר אם במקח זה יש מקח טעות אם לאו. וכתב המאירי שתי דרכים בביאור הגמ’ או שכוונת הגמ’ שמיירי במכירים ואף המוכר יודע את דעת הלוקח או שאין צורך בידיעה זו ודי לנו בדעת הלוקח בלבד אף שהמוכר לא ידע בכדי לקבוע למה נעשה המקח וז”ל “חכמי הצרפתים מוסיפים בה שלא נאמר כן אלא כשהמוכר מכיר את הלוקח שאם לא היה מכירו אף הוא יכול לומר לא הייתי יודע שלחרישה אתה מבקשו. ואין דבריהם נראין שאם כן כשהקשה ונחזי אי גברא דזבין וכו’ היה לנו לומר בשאין מכירין זה את זה. ומכל מקום יראה לי לדבריהם שלא ראה לתרצה בדבר שאינו מצוי ומכל מקום חכמים שלפנינו העמידוה אף כשאין מכירין הואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם הרי הוא כמוסר מודעה שלחרישה קנאו. והביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בקידושין באחד שמכר קרקעותיו אדעתא למיסק לארץ ישראל ולא פירש כן בשעת המכר ולבסוף לא עלה ורצה לבטל את המכר והעמידו את המכר מטעם דברים שבלב וכו’ הא אם היו דברים היה המקח בטל אף על פי שהדבר נעלם מן הלוקח.
ולדעת קצת מפרשים אין כאן ראיה שאף בזו הם אומרים שלא אמרו לדקדק ממנה שאלו היו דברים היה המקח בטל אלא בשיודע הלוקח שהיה הענין כאלו התנה כן ללוקח ואפילו נודע דעתו לרוב העולם הואיל ולא נודע ללוקח אנו מעמידין את המכר. ומכל מקום נראה לי כדברי הראשונים שכל שהולכין בו אחר כוונת הלב כגון שמע שמת בנו וכיוצא בו על הדרך שיתבאר במקומו על אותה שאומרים עליהם בדברים שבלב שהם דברים אין מחלקין בין שנודע ללוקח בין שלא נודע הואיל ונודע לרוב העולם וכן עיקר”.
בפשוטו מבואר במאירי שדי לנו בדעת צד אחד, שידעינן לדעתו, אף שלא ידועה דעתו לצד השני וזה דלא כתוס’ בכתובות מז: התוס’ בב”ק באמת למד את הסוגיה בצורה אחרת כמבואר במאירי.
מלבד זאת המאירי עצמו בסוף דבריו כתב “הואיל וידוע לרוב העולם” ויתכן א”כ שכל דבריו אמורים באחד שדעתו ידועה לעולם ולכן הוא לא ראה צורך להתנות עם הצד השני כי הוא חשב שהלה ידע ואין הוכחה מדלא התנה.[2]
אומדנא על דבר עתידי:
רוב המקרים המובאים בגמ’ שמהני בהם אומדנא גמורה, הם על דברים שהיו מונחים כבר בשעת המקח ורק הגילוי שלהם היה בשלב מאוחר יותר, כגון שמע שמת בנו ואח”כ גילה שהיה חי באותה שעה או שגילה שאשתו היתה מעוברת באותה שעה.
במתנת שכ”מ שנתן כל נכסיו והבריא יש להסתפק אם לדון זאת כדבר עתידי או כדבר המונח כבר בשעת החולי, ניתן לדון זאת כעתיד כוון שקם מחוליו אחר המתנה אך ניתן לדון זאת כמונח בשעת המתנה שמבחינה רפואית ייתכן שאף אם לבסוף הבריא התגלה למפרע שחוליו לא היה חולי המוביל לבסוף למיתה והיתה לו טעות בהבחנת דרגת חולי ונמצא שכבר בשעת המתנה היה מונח דבר שמבטלה רק שהוא לא היה מודע לכך, בדומה לבן חי ואישה מעוברת.
המהר”ם מלובלין בסימן קח דן על מקרה שזוג זקנים עריריים החליטו לתת נכסיהם מתנה לאחיין של הבעל ואחיינית של האישה שנישאו זה לזו, לאחר ימים מתה הזקנה והזקן שנותר נישא בשנית לאישה צעירה ונולד להם ילד, (המעשה שם קצת יותר מורכב אך זה החלק הנוגע לעניננו) ותוך דבריו דן המהר”ם אם לחלק בין המקרים בגמ’ לשאלה שנשאל, כיוון שהרך הנולד, נולד לאחר המתנה.
וז”ל “ואם יתעקש אדם לומר דכל זה לא נאמר אלא במי שהיה לו כבר בן והלך למדינת הים ושמע שמת בנו ונתן נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו שבזה שייך לומר אומדים דעתו שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה נותן נכסיו לאחרים. אבל מנא לן לומר שאומדים דעתו בשביל ענין שנולד אחר נתינת המתנה כנדון דידן ודוגמא לזה ק”ל בנדרים דאין פותחין בנולד שאינו שכיח. אף אתה אמור לו דאין לדמות דין מתנה לדין נדרים שהרי כתב הרמ”ה והביאו הטור ח”מ סימן רמ”ו וז”ל וכתב הרמ”ה והוא הדין נמי בריא שכתב כל נכסיו לאחר מחמת שהיה צריך לברוח מפני בעלי חוביו או מפני אויביו ואח”כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו או ששמע שמתו אם נתברר שלא כתב המתנה אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה ודומה לשכיב מרע שכתב נכסיו מחמת שהוא סובר למות ואם עומד מחליו חוזר בו. וה”ה נמי בבריא כיוצא בזה דההיא דמי ששמע שמת בנו וכותב נכסיו לאחר איירי נמי בבריא עכ”ל. ואף על גב שהרמב”ן פליג עליה וכתב דלא איירי אלא בשכיב מרע אבל בבריא אפילו בא בנו מתנתו קיימת דכיון דשביק לנפשיה לבריה נמי שביק. הלא כתב הב”י דבההוא עניינא שכתב הרמ”ה במי שכותב נכסיו לאחר מחמת בעלי חוביו או אויביו גם הרמב”ן מודה ולא פליג אלא בההוא ששמע שמת בנו דס”ל דלא איירי בבריא. אבל במי שכתב נכסיו לאחר בשביל שהיה צריך לברוח מודה הרמב”ן ע”ש.
מ”מ למדנו מדבריו שגם בשביל איזה ענין שנולד אחר נתינת המתנה כגון מיתה שמתו אויביו לאחר המתנה אומדים דעתו ואמרינן אלו היה יודע שימותו אויביו לא היה כותב נכסיו לאחר. ואלו לגבי נדרים ק”ל דאין פותחין בנולד מיתת אויביו משום דמיתה שימותו אויביו בחייו לא מקרי שכיחא כדמוכח בנדרים בפרק ר”א אומר פותחין בנולד וקאמר בגמרא מאי טעמא דרבי אליעזר דאמר קרא כי מתו כל האנשים המבקשים את נפשיך פי’ שמשה נדר לשבת במדין ופתח לו הקדוש ברוך הוא; פתח שאלו היה יודע שימותו שונאיו לא היה נודר ורבנן פליגי עליה ואמרי דאין פותחין בנולד במיתה דזה לא שכיח כל כך שימותו שונאיו בחייו והתם לא מתו אלא שכבר ירדו מנכסיהן כדאיתא התם וכמו שהאריך הב”י בטור י”ד סימן רכ”ח אלא על כרחך צריך לומר דדינא דמתנה לא דמי דינו לדין נדרים. וטעמא דמילתא דבדבר קל אנו דוחים המתנה ואומדין דעתו של אדם שלא היתה כוונתו לזה ואלו היה יודע דיתיילד ענין זה לא היה נותן והוי כאלו לא נתן מתנה זו מרצונו. כדאשכחנא לענין מסירת מודעא דגבי מסירת מודעא דמכר צריך שיכירו העדים באונסו וגבי מתנה אין צריכין להכיר באונסו דדי לנו בגילוי מילתא בעלמא כדאיתא בפרק חזקת הבתים ובכל הפוסקים”.
מסקנת דבריו שאף בדבר עתידי אזלינן בתר אומדן דעת, אומנם בחתימת דבריו כתב שכל זה דווקא במתנה שנדחית בקל, כפי שהוכיח ממודעה, אך לא במכר ובתוך דבריו התייחס אף לשכ”מ שהבריא כדבר עתידי.
א”כ שוב קמה וניצבת הגמ’ בב”ב דף קמח., שמבואר בה ששכ”מ שמכר כל נכסיו, שייך שיתבטל מחמת שהבריא, אף שמיירי בדבר עתידי ובמכר.
השכיר לאוהבו ונעשה שונאו:
אופן נוסף מצאנו בפוסקים שאף שינוי שאירע לאחר מכן בידו להשפיע.
ברמ”א בסימן שיב’ סעיף ט “מי ששכר בית לחבירו, והיה אוהבו ונעשה שונאו, אין יכול להוציאו מן הבית. ואם אמר ליה מתחלה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו, ונעשה שונאו, יכול להוציאו”. הקצות החושן בסימן שיט תמה שבאופן שהיה משכיר את ביתו לכל אדם, אפילו כשפירש שמשכיר לו בגלל שהוא אוהבו אמאי סגי גילוי דעת זה ואין צריך לתנאי כפול, ורק באופן שהיה נמנע מלהשכיר את ביתו לכל אדם וכעת הוא משכיר לאוהבו, נחשב שיש אומדנא המספקת, כדי שיועיל גילוי דעת לבד. ודבריו מיוסדים על תוס’ שגילוי דעת לבד מהני רק באופן שאף ללא הגילוי הסבירות גבוהה שזו כוונתו. וז”ל “ולכן נראה לענ”ד דקשה להוציא השוכר מן הבית תוך זמנו. ולשון הטור ז”ל, מי שבקש מחבירו להכניסו ולא רצה עד שהטעהו וקבל אותו ע”ש. והיינו כמ”ש כיון דלא רצה בתחילה הו”ל גילוי דעת ואינו בדין תנאי, אבל מכח אמירה שאמר בשעת מקח מפני שאוהבו לא מהני”.
ובאמת מקור דינו של הרמ”א הוא הנמוק”י על דברי הגמ’ בהשואל וז”ל הגמ’ “ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא, לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר לה לההיא איתתא: אית לך דוכתא לאוגרי אמרה ליה: לא. אזל קדשה, יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא, שדר לה. אזלא איהי, אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע: כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו, לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא, אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה: לכולי עלמא ניחא לי לאוגורי ולך לא ניחא לי, דדמית עלי כי אריא ארבא”.
ובנמוק”י שם “כאריא ארבא. כארי אורב והא דמצי אמרה כן היינו דוקא כה”ג שלא היה מדעתה לאוגורי להאי אלא מפני שקדשה, הא אילו השכירה לו סתם קודם קדושין ואחר כך קדשה לאו כל כמינה למעבד הכי. אטו המשכיר או המשאיל בית לחברו לזמן ידוע כשהוא אוהבו ואחר כך היתה מריבה ביניהם יכול להוציאו מן הבית שהשאיל או השכיר לו, הא ודאי ליכא למימר”.
עולה מהגמ’ שדווקא באופן שמוכח שכל ההשכרה היתה רק מחמת שקידשה, דבתחילה לא רצתה להשכיר לו, וה”ה בנדון של אוהבו דווקא באופן שההשכרה נעשתה רק בגלל שהוא אוהבו ונקודה זו מודגשת בנמוק”י וכוון שמקורו של הרמ”א הוא הנמוק”י כנראה כוונתו שהשכיר לו רק מחמת שהוא אוהבו, אך לולי כן לא היה משכיר, ולא כמו שהבין הקצות בדבריו
ובאמת בנתיבות שם בסימן שיב ביאר כך להדיא, שכוונת הרמ”א דווקא על אופן שלא היה משכיר לאחר ורק מחמת שהוא אוהבו הוא משכיר ובאופן שהיה משכיר בין כך לא די באמירה אלא יש צורך בתנאי ויש לכופלו כמבואר בקושית הקצות .
אופנים שאומדנא מבטלת מכירה
בנתיבות המשפט בסימן רל כתב על דברי התוס’ שחילק בין ‘מתנה’ שאומדנא מהני לבין ‘מכר’ שתלוי בדעת האחר ולכן לא מהני, שישנם אופנים שאף במקח, הגם שיש צד שני, בכח האומדנא לבטל.
דברי הנתיבות סובבים על התוס’ בכתובות וקושיתו על יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, מהקונה פרה ונטרפה. ותורף דבריו שקושית התוס’ מפרה אינם באופן שכבר יכל ליהנות מהפרה, בדומה למקרה של יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, שכתב עלה תוס’ בב”ק קי: שמיירי דווקא מן האירוסין ולא מן הנשואין.
ועוד כתב הנתיבות לתרץ את קושית תוס’ “דבלוקח פרה לא שייך כלל לומר האומדנא, דבלוקח י”ל נסתחפה שדך ומזלך גרם, וא”כ מה שייך לומר אדעתא דהכי לא קנה, כיון דבמזלו וגרמתו נהרגה או נטרפה ודאי דההיזק חל עליו. …. ולפ”ז בהוזל בכל המקומות, דהוי כמכת מדינה שאין שייך לומר נסתחפה שדך, אמרינן אומדנא אפילו בלוקח”.
הכלל העולה מדבריו שבאופן שלא היתה אפשרות לקונה ליהנות מהמקח כגון שעדין לא הגיע לרשות הלוקח והיתה מכת מדינה, שא”א לתלות את זה במזלו של הקונה, ומחמתה בטלה הכדאיות של המקח, ניתן לבטל את המקח מכח אומדנא.
ודן הנתיבות למעשה על שאלה ששלח לכמה גאונים והסכימו עימו כולם “ומעשה בא לידינו, שפעם אחת בשעת מלחמה הוצרך המלך לקנות פשתן הרבה בלי מספר, עד שקנו לצרכי פשתן ד’ או ה’ פעמים יותר רב מכפי שקונין בפעם אחר. והמלך עשה קאנטראקטין עם הרבה אנשים, והלך ראובן ועשה עם שמעון ג”כ קאנטראקט על סך רב מפשתן, והראה לשמעון קונטראקט מהמלך, ואח”כ הפסיד המלך המלחמה, ולא רצה ליקח הפשתן מראובן כפי הקונטראקט שעשה, והוזל הפשתן בכל המקומות, ועכשיו תובע שמעון מראובן שיקח הפשתן ממנו, וליתן לו מעות כפי קנין המועיל שעשה עמו, ונתן לו חילוף כתב שנכתב בו כל מי שמוציאו. ודנתי שפטור ראובן, דבכה”ג כו”ע מודים שלא היה ראוי למוכרו רק למלך ולא היה ראוי ליהנות בו דהיינו להרויח עד שהוזל בכל המקומות, פטור מלשלם”.
הבדל בין אומדנות שמהוות סיבה למעשה לבין אומדנות חיצוניות
בכל המקרים המובאים בגמ’ מדובר שהאומדנא היא, בשינוי הסיבה למעשה, כגון בשכ”מ סיבת הנתינה, היא שהוא עומד למות ולבסוף הבריא או בשמע שמת בנו סיבת הנתינה שאין לו בן ולבסוף התגלה שיש לו בן. מסתבר לומר שבמקרים שהאומדנא אינה הסיבה למעשה אלא מצב קיים שמחמתו נעשה המעשה, אף שברור שאם המציאות היתה אחרת הוא לא היה עושה את המעשה, אין בזה דין אומדנא המבטלת את המעשה, כי זו לא אומדנא דמוכח.
דוגמא לדבר, אדם שזכה בלוטו ובשל זכייתו נתן סכום גדול במתנה או לצדקה ואח”כ התבררה טעות בזכיה, ודאי שמתנתו תתבטל מחמת אומדנא כי אותה זכיה היא הסיבה למעשה. אבל אדם עשיר שנתן סכום גדול ואח”כ התברר שבאותה שעה היה לו הפסד גדול בנכסיו, שלו היה ידוע לו על כך בשעת הנתינה היה נמנע מלתת, לא ברור שתתבטל המתנה, כי העושר אינו הסיבה למתנה אלא מצב קיים שלו, שמחמתו החליט לתת, ולכן אין כאן ‘אומדנא שמוכיחה שרק בשלה הוא נתן את המתנה.
ביאור החילוק, הוא לפי האמור לעיל, שבביטול מכח אומדנא, חשוב שהדבר מוכח מצד עצם המעשה, והווי כעין מעשה על צד, א”כ יתכן שיש צורך שהדבר שגורם לאומדנא יונח בסיבת המעשה ולא די בידיעה שלולי כן לא היה עושה.
אך עדיין יש לדון מה נחשב סיבה למעשה האם מסתכלים רק על סיבת המעשה או גם על מטרת המעשה, במקרי הגמ’ מדובר שהוא נתן בגלל שהוא נוטה למות או בגלל שאין לו בנים מה קורה באופן שהנושא הוא לא בגלל מה היתה העשיה, אלא בשביל מה היתה העשיה.
למעשה המקרים בהם אין צורך בגילוי דעת הם בשינויים בסיבה: ב’בגלל’ והמקרים בהם יש צורך בגילוי דעת בשעת המקח, הם מקרים שנוגעים למטרה: ל’בשביל’, איני יודע אם זה חילוק אמיתי או מקרי בכל אופן לנקודה זו יש משמעות רחבה מאוד ביחס למקרים רבים.
שו”ת רע”א תנינא סימן סט על חתן שנהג עם המשודכת שלו בכל גינוני חתן וכלה והיתה לה אחות קטנה ובשעת הקידושין נתן הכסף לאביה ואמר “בתך מקודשת לי …” בלא שפירש איזה בת, ודן שלכא’ דין זה מבואר בשו”ע בסימן לז באבהע”ז להצריך גט לשתיהם וחיפש צדדים במקרה שם להקל.
בתוך דבריו הביא את דברי הרא”ם שכתב שאף אם ידוע לנו בבירור שכיוון במעשה הקידושין למשודכת שלו, לא סגי בזה לברר את מעשה הקידושין כלפיה בלבד. ותמה רע”א על דבריו וז”ל “ונלענ”ד דבלא”ה צריכים להבין דברי הרא”ם איך כתב אף בידוע שהמקדש כיוון לזה הוי דברים שבלב, א”כ איך מצינו כל האומדנות שבש”ס, כמו ההיא דב”ב (דף קמ”ו) מי שהלך למדה”י ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואח”כ בא בנו שאין מתנתו מתנה, שאלמלא הי’ קיים לא הי’ כותבין, וכהנה טובא בש”ס, אע”כ מוכח דכל שהענין מוכח מתוכו וגלוי לכל לא מקרי דברים שבלב, וכמ”ש הר”ן פ”ב דקדושין וא”כ גם בההיא דהרא”ם נימא הכי ומה הפרש גלוי לכל של זה מכל אומדנא שבש”ס. וסבור הייתי לומר דדוקא היכי שלא היה עולה בדעתו לפרש דבריו כמו בהלך למדה”י, אף דמתנתו היה בשביל שבנו מת לא הו”ל לפרש דבריו, דהא לדעתו דבנו מת אין נפקותא בביאור דבריו וכן במתנת שכ”מ בכולו, כיון דחשיב בנפשיה דודאי ימות, היה סבור דאין נפקותא לבאר דבריו, משא”כ הכא דאם כוונתו היתה על המשודכת, למה לא בירר קדושיו דלמה סמך על זה שנבין דבריו מעצמו, א”כ מש”ה הי’ אומדנא בהיפוך דבאמת דעתו שאחת מהם סתמא תהי’ מקודשת”.
מבואר בדברי הרע”א שחלוק מקרה שאדם סבור שכך המציאות, ממילא אין לאי פירושו משמעות כוון שבכלל לא העלה על דעתו צד שני, אך כשאדם בא לעשות דבר שהמציאות מצד עצמה יכולה להתפרש בשתי צדדים והוא מודע לשתי הצדדים, על אף שברור לכל שכוונתו לאחד מהם, כיוון שידע שיש אפשרות של צד שני, יש לאי פירושו משמעות שעשה על כל צד .
נראה לי שחילוק זה של רע”א הוא דומה במקצת לגדר שהבאתי לעיל כשיש סיבה לעשיה ההסתכלות על העבר והאדם לא רואה צד שני ולכן אין משמעות ל”אי פירושו” אך כשיש מטרה ההסתכלות על עתיד וישנה אפשרות גם לעשות את הפעולה ללא תלות במטרה ההיא וממילא מ”אי פירושו” מוכח שהתכוון על כל צד, אומנם כוון שיש אומדנא אלא שמ”אי פירושו” מוכח שעשה על כל צד די בפירוש בלבד בכדי למנוע מצב זה ולחזור לאומדנא ואין צורך בתנאי כפול, כי ברגע שלא “לא פירש” חזרה האומדנא.
בכל אופן רע”א בהמשך דבריו דוחה סברא זו ביחס לרא”ם, שכן אם אי פירושו מהווה סיבה לחשוש שדעתו אחרת, א”כ אין פה אומדנא דמוכח, והרא”ם קרה לזה אומדנא דמוכח ויעוי”ש שביאר באופן אחר, ואף שאין זה פשט בדעת הרא”ם, עצם הסברא תיתכן שאי פירוש, במקום שלאדם עומדים שתי צדדים, מגרעת באומדנא וכבר לא חשוב אומדנא דמוכח.
ממילא בשמע שמת בנו ושכיב מרע הוא מנתח את המציאות בצורה מסוימת ואינו רואה צד שני לכן אין משמעות לאי פירושו וחשיב אומדנא דמוכח, אך באדעתא למיסק ובזבין ולא אצטריכו ליה זוזי שעומדים לפניו שתי האפשרויות והוא יודע שדבריו כוללים את שתיהם אלא שכוונתו ודעתו לאחת מהם, אי פירושו באופן זה גורם שזו לא אומדנא דמוכח, אומנם ברגע שפירש חזרה האומדנא ולכן אין צורך במשפטי התנאים.
פרטי דינים למעשה:
- מעשה התלוי בדעת האדם, כשיש אומדן דעת ברור שכוונת העושה להגביל את המעשה או שכוונתו לדבר אחר, אין צורך לשום גילוי דעת וכ”ש לתנאי.
- באופן שאין אומדן דעת ברור אך ישנה נטיה לדעת זו, ועושה המעשה גילה בפיו בשעת המעשה שזו דעתו, אף שלא התנה דנים את המעשה לפי אומד הדעת.
- אם אין אומדן דעת כלל, לצורך הגדרת המעשה באופן אחר, יש צורך בתנאי העומד בכללי פרשת תנאים.
- האומדנא מועילה בין בשינוי שמתברר שהיה בשעת המעשה כגון נותן נכסיו שגילה שבאותה שעה בנו היה חי, ובין אם השינוי מתחדש אחר המעשה כגון שנולד לו בן אח”כ, ביד האומדנא לבטל[3] .
- אומדנא המוכחת לגמרי, ללא גילוי דעת, יש שנקטו[4] שלא מהניא כ”א במתנה בלבד, אך במכר שתלוי גם בדעת צד שני יש צורך בגילוי דעת, וללא אותו גילוי נקטינן שעשה על כל צד מדלא פירש, אף לדעה זו ישנם מקרים חריגים שאף במכר אזלינן בתר אומדנא[5] .
- בנתיבות מבואר שבאופן שהמקח לא נגמר לגמרי (שעדין לא היה הלוקח יכולת ליהנות ממנו כגון שנמצא עדין ברשות המוכר) במכת מדינה שלא ניתן לומר מזלך גרם, ניתן לבטל את המקח באומדנא דמוכח.
ו. אומדנא מועטת המצריכה גם גילוי דעת, מועילה לכו”ע אף במכר.[6]
ז. באומדנות שיש צורך בגילוי דעת, אותו גילוי דעת צריך להעשות בשעת המעשה ולא
די בכך שגילה דעתו קודם לכן.
[1] פירוש זה דלא כמקובל בשערי יושר, שא”א לעשות ‘מעשה על צד’ וז”ל “דכמו דלא שייך תנאי פעולת ידים, לחפור בור על תנאי וכדומה, כמו כן לא שייך תנאי על גירושין וקדושין וכדומה, כיון דתנאי אינו חסרון בעיקר מעשה הגירושין, דעכ”פ מעכשיו נתחדש במעשה זו שהוא עושה כח גירושין, ואיך אפשר שע”י שלא תקיים את התנאי לבסוף, לומר איגלאי מילתא למפרע שלא היה כח גירושין במעשה הגירושין” .
אומנם משמעות הרמב”ן שהמעשה עצמו מוגבל מחמת שלא גמר דעתו.
ולחידושו של השער”י , צ”ל שהיכא שיש ‘אומדנא’ מצד עצם הדבר, או לאחר ‘גילוי מילתא’ היות והדבר ברור לכל רואה, הוי כאילו התנה, משא”כ כשהאדם עצמו תולה באיזה דבר, שלא מוכח מידי, מהני רק אם מפרש באופן ברור, וכדיני תנאים דעניין דיני התאים הוא שהדבר יהיה מבורר ולכן באופן שהוא מבורר מכח אומדנא סגי בבירור זה וכמו שמובא בשערי יושר בהמשך דבריו שלשיטת הרמב”ם בעל מנת, אין צורך בתנאי כפול כוון שהדבר מבורר דיו אף ללא כפילות, א”כ ה”ה באומדנא .
[2] על דרך זו מצינו בסוגיה בהשוכר את האומנים שבמקומות שבעל הבית הזמין פועלים לעבודה שיש סיכון שתתבטל היה לבעל הבית להתנות על סיכון זה ואם הוא לא התנה עליו לשלם, אך אם זה דבר שאף הפועלים אמורים לדעת, הוא לא נפסד. כגון בהזמינם להשקות ופסק הנהר ועשוי להיפסק, בעל הבית נפסד, כי היה לו להתנות , אך אם הם בני מתא שאמורים לדעת בפעולת הנהר, הפועלים נפסדים. אף שהוא לא התנה כוון שבאופן שהוא תולה שהצד השני יודע אין ראיה מדלא התנה.
[3] כ”מ במהר”ם מלובלין וכך נראה מנידון הפוסקים על אוהבו ונעשה שונאו.
[4] כך דעת תוס’ בכתובות מז וכן מבואר בפסקי הריא”ז, והארכתי לעיל בדעת תוס’ בכמה מקומות ובדעת המאירי בב”ק האם הם חלוקים על יסוד זה.
[5] מוכח בגמ’ שהאומדנא של שכ”מ שהעביר כל נכסיו פעמים שקיימת אף במכר, אף שיש צד שני, ובהכרח שאם מוכח מיניה וביה חשוב שהתנה, שכן אין את הטענה כנגד האומדנא ש’היה לו להתנות’, שכן כולם רואים שהוא שכ”מ, וגם הצד השני מודע לכך.
[6] הסוגיות העוסקות באומדנא זו דנות במכר.