בס”ד
פתיחה :
בבואנו לדון בעניין זכות הדיירים בבנין משותף לכפות על הדיירים שאינם מעוניינים בכך, תוכנית תמ”א 38 או/ו תוכנית פינוי בינוי, עלינו לברר כהקדמה לכך, מה היחס הקניני בין השכנים, האם הם כ’שכנים’ בלבד, או דילמא שיש כאן ‘שותפות’ ביניהם.
ההשלכה הישירה להגדרה זו תהיה, בנסיבות שיהיה אומדן דעת השותפות, לכך שנשתתפו ע”ד להרוויח, שיוכלו לכפות האחד על חבירו גם על חשבון קנינו הפרטי, בכדי להפיק את התועלת והרווח המירבי לשותפת.
שכן אם הדיירים הם ‘שכנים’ בעלמא אין כאן מקום לדון ב’אומד הדעת’ ע”ד מה ‘נשתתפו’ ביניהם, שהרי אין כאן שותפות כלל, ורק אם אכן יש ביניהם ‘שותפות’ יהיה אפשרי לדון בסברא זו.
מדובר כשאין צורך בהוצאות ממון, שכן בד”כ הדרך להוציא אל הפועל מיזמים כאלה, שהדיירים נותנים את הזכות הקניינית השייכת להם ליזם, תמורת הסכמות ותמורות שהם מקבלים, והוא זה שמוציא אל הפועל את המיזם ללא שום הוצאות שלהם, והשאלה היא רק כלפי צורת השימוש שהיתה להם עד כה, ועתה צריכים לשנותה.
הדרך לתוצאה המיוחלת היא בד”כ קשה ואפילו קשה מאד, בשל הפרעה מתמשכת בבניה, במקרים של ‘תמ”א 38’ או במאמץ זמני גדול ויציאה מהשגרה המורגלת, לעבור דירה להתמקם במקום חילופי זמני על כל המשתמע מכך, ואח”כ לחזור ולהתיישב בדירה החדשה, כשבד”כ גם הסגנון של המגורים וגם סגנון הדיורים משתנה לחלוטין.
במקרה של ‘שותפות’ בקרקע למטרת בניה, ובתחילת השתתפותם היתה אפשרות בניה אחת, וכעת השתנתה אפשרות הבניה ואפשר להרוויח הרבה יותר, ברור שהאחד יכול לכוף את חבירו לטובת השותפות, שכן ע”ד זה נשתתפו שיעשו את התועלת והרווח הגדול ביותר שיהיה להם. [כמובן שהכל לפי הענין והנסיבות.]
המציאות המצויה בבעלות וקניית דירה:
בכל קנין דירה בתוך בנין משותף, כלולה בבעלות זו ב’ חלקים, בעלות של הדירה הפרטית עם ההצמדותיה, כגון שטחים נלווים, מחסן חניה וכדו’, ובנוסף יש קנין גם על חלק יחסי בשטח המשותף עצמו, שהוא בהתאמה לחלק היחסי לגודל הבית ביחס לשטח הבתים האחרים. נוסף על השטחים המשותפים בהגדרתם, כגון חצרות, לובי, מעליות וכדו’, שהם בבעלות מותאמת לגודל היחסי של הבית, ישנם דברים בבנין שגם הם בבעלות משותפת ממש, כגון קירות חיצוניים, גג משותף, וכל חלל או גובה שבשטח הבנין המשותף.
ויש לברר מה היחס הנכון, בין הבעלות של הבית הפרטי לבין הבעלות המשותפת.[1]
נברר את צורת הקנין בבניה רוויה מתוך סוגיות הגמ’ ואח”כ בס”ד נברר את ההקבלה למציאות בימינו.
תחילה יש לברר, האם אפשרי בכללי ‘בעלות על ממון’ או/ו בכללי ה’קנינים’, לקנות ולהיות בעלים של ‘בית’ בלא קרקע כלל, כלומר, היות והוא נמצא ב’חלל’, והחלל משוייך בע”כ לקרקע שתחתיו, האם אפשרי שיהיה בו קנין ובעלות באופן נפרד מהקרקע.
וברור שאפשר למכור או להשכיר ‘בית’ הגם שהוא אינו ע”ג קרקע אלא ב’אויר’, ומשום שהבעלים עצמו שיש לו את הקרקע והאויר שעליו יכול להעביר את זכותו לאחר, אלא שיש לברר האם אפשרי שיהיה קנין מוחלט על הבית שעומד בפני עצמו, או שהוא תלוי בע”כ בקנין וזכות הקרקע. ההשלכה הפשוטה לכך תהיה האם אחרי שהבית יפול תשאר הזכות של ‘בעל הבית’ שהרי ה’מקום’ שלו, או דילמא שה’מקום’ שייך לבעלי הקרקע, והזכות של הקונה או השוכר להשתמש בבית היא רק מכח בעלותו, וכל שהבית אינו קיים, יחזור בע”כ זכותו וקנינו של בעה”ב.[2]
נראה שנחלקו הראשונים בזה בביאור הסוגיא בגמ’ בבא בתרא:
ז”ל הגמ’ ס”ג עמוד א’:
“אמר ריש לקיש, זאת אומרת המוכר בית לחבירו ואמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי, דיוטא העליונה שלו. למאי הלכתא, רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה”.
ומפרש שם הרשב”ם דזכות הוצאת זיזין באויר החצר מקרי שיור ‘מקום בחצר’. כלומר לא סגי שישייר זכות ב’אויר’ החצר אלא צריך לשייר ‘מקום’ בחצר עצמה, משום שאין יכול המוכר לשייר את האויר לבדו לשם הוצאת זיזין, והדרך לעשות זאת היא רק אם משייר זכות בחצר עצמה.
וכך פירשה הגמ’ לפי רב זביד שזה פירוש דברי ר”ל שאמר ‘זאת אומרת’, כלומר מתוך החידוש הקודם שהביאה הגמ’ שם, אדם שמכר שדהו והתנה שהמעשר שלו שתנאו מהני, ואמרינן שם שאע”ג שא”א לשייר את המעשר עצמו משום דהוי דשלב”ל, ובע”כ לפרש שמשייר בשדה עצמה את מקום המעשר, ומתוך כך למד ר”ל את חידושו, ומפרש רב זביד שמיירי בשיור שימוש של זיז, שהיות וא”א לשייר את השימוש זיז בפני עצמו, ובכדי שיחול בע”כ לפרש שמשייר בחצר עצמה[3] .
וברא”ש שם (פרק ד’ סימן ז’)מבאר דברי הרשב”ם ביתר הרחבה, וז”ל שם:
“לפירוש רשב”ם .. התנה על מנת שאוציא זיזין בחצר אין בדבריו כלום, וכמו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה לחבירו האויר .. שאין האויר נתפס בקנין, אלא צריך שיאמר לו אני מקנה ומשעבד לך חצירי להוצאת זיזין, דאדם מקנה לחבירו קרקע לאוירה כמו שמקנה קרקע לפירותיו, הלכך הוצרך ריש לקיש ללמוד .. במשייר דיוטא לתשמישו להוציא בה זיזין, דשייר בחצר להוציא בה זיזין כדי שלא יהא כמשייר אויר, ואף על פי שלא הזכיר החצר כלל, גבי נפשיה בעין יפה משייר”.
והמשיך הרא”ש “ואתיא הא דריש לקיש כהא דתניא בתוספתא ומייתי לה בירושלמי בפרק חזקת הבתים, ‘המוכר אויר חורבתו לחבירו לא עשה ולא כלום’ … ‘אבל מוכר לו חורבה ומשייר אוירה, משום דאמר בעין יפה משייר וחורבה לאוירה שייר וכו’”.
מבואר ברא”ש דשווה אויר לדבר שלא בא לעולם, כשם שאין אדם מקנה ומשייר דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה ומשייר אויר, והרוצה למכור או לשייר אויר צריך להקנות ולשייר הגוף לאוירו, וכמו דמצינו במוכר ומשייר פירות דקל שלא באו לעולם, שמהני רק דרך שיור הדלק לפירותיו, וחלוק מוכר ממשייר, שבמוכר סתם לא מהני משום שא”א למכור אויר, משא”כ במשייר אמרינן שמשייר בעין יפה ומשייר נמי המקום לאוירו.
וכך נראה מבואר בגמ’ ב”ב קמז עמוד ב’ “אמר רבא אמר רב נחמן, שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו”, השוותה הגמ’ הקנאת שימוש בבית להקנאת דשלב”ל, וביאור הדבר, דזכות פירות דקל הוא שהפירות שלו לכשיבואו לעולם וזכות פירות הבית הוא הדיורין בו, כל עוד פירות הדקל אינן בעולם אין כאן אלא זכות לפירות הדקל, ואומר רבא, כשם שבהקנאת זכות פירות צריך להקנות הגוף לזכות הנמכרת כן צריך להקנות בית לדיורין.
אולם ברמב”ן שם נראה שפליג על דבריהם.
דפירש בדברי רב פפא שמיירי בדיוטא ע”ג עמודים ולא ע”ג הבית[4], ובכהאי גוונא אין מוכר האויר כלל, ולכן פשוט שחוזר ובונה אותה אם נפלה משום שהאויר שלו, ואפילו בשכתב המוכר לקונה עומקא ורומא, אם היתה שם כבר עליה על גבי דיומדין, כיון שלא קנאה לוקח אותו אויר, שיורא שייריה ומשוייר הוא. והביא ע”ז[5] את דברי הירושלמי [שהביא הרא”ש] המוכר אויר חורבתו לחברו לא עשה כלום אלא מוכר לו חורבה ומשייר לו אוירה, ומפרש הרמב”ן שזה משום דשיירו משוייר, ולכן אפילו נפלה חוזר ובונה אותה, משא”כ כשמכרה לאחר, נראה שכיון שאין האויר נקנה ללוקח נפל אזדה כדאמרינן גבי משכיר (ב”מ ק”ג א’), דהא לא קני הכא קנין הגוף אלא אותן עצים ואבנים הוא שקנה.
ולכן הקשתה הגמ’ לדברי רב פפא מאי ‘זאת אומרת’ שהרי אינו צריך לשייר כלום בשל חבירו, אלא שלא מכר אויר, וממילא הוי שלו ויכול לעשות בו מה שירצה.
וצריך לפרש בדעת הרמב”ן, שכוונתו שיכול לבנות עליה ע”ג עמודים, עמודים מחוץ לחצר, שהרי אין לו שום שיעבוד ורשות על המקום, כלומר שיכול לבנות על האויר, והדרך היחידה זו לעשות כן ע”ג עמודים שמחוץ לחצר[6].
דעת הרמב”ן, שבעלים על בית והאויר שעליו שמכר את הבית, אין הוא מוכר את האויר בסתם, וגם כשפירש שמוכר האויר והיתה שם עליה, העליה נשארת שלו, לפיכך, כשנפלה חוזר המוכר שהאויר נשאר שלו ובונה אותה, דמי ימנע ממנו לבנות באוירו. לא כן הלוקח שקנה ממי ששייר עלייה ואוירה, כיון שלא מהני מכירת אויר משום שא”א לקנותו דהוי כמו ממון שאין בו ממש, נמצא דהלוקח קנה את בנין העלייה ולא את אוירה ויש לו רק זכות שימוש באויר המשוייר למוכר וכעין שוכר, וממילא כשנפלה העליה אין לו זכות לבנותה שוב באויר שאינו שלו, וכדמצינו בשוכר עלייה זו ונפלה אזדה לה זכות השוכר.
מבואר בדברי הרמב”ן הללו, שלדעת רב פפא הבעלות על האויר איננה זכות אגב הקרקע, שא”כ אין חילוק בין שיור לקניה וא”א לשייר דבר זה בפני עצמו בלי זכות בקרקע עצמה, אלא סבירא ליה, שאין האוויר דבר ששייך לעשות בו ‘מעשה קנין’ משום ש’אין בו ממש’ אע”ג שהוא ממון בפני עצמו, ולכן אין דרך לעשות בו קנין, אבל שיור מהני ויש עליו בעלות בפני עצמו.
מחלוקת הרא”ש והרמב”ן בגדר ההתייחסות הממונית לאויר:
הרא”ש והרשב”ם ס”ל דאויר אינו ממון בפני עצמו אלא משוייך לקרקע [שהשימוש בקרקע כולל ומצריך את השימוש באוירה] ומוגדר מבחינה ממונית כזכות שימוש של הקרקע, לפיכך לא מועיל מקח או שיור עד שישייר וימכור את הקרקע לזכות שימוש זו. ואילו הרמב”ן ס”ל, שהאויר ממון בפני עצמו הוא, ושייך להיות בעל האויר ללא זכות בקרקע עצמה, ומ”מ א”א לקנות את האויר לבדו ללא הקרקע.
וצ”ע לדעתו, אמאי לא יכול לעשות כן ע”י ‘סודר’ או ‘סיטומתא’ וכדו’ צורות קנין שאינו צריך מעשה בגוף הדבר, וגוף הזכות יכול להיות בפני עצמו, ויועיל כמו בשיור. וצ”ב.
ויתכן שהיות שאין אפשרות שימוש בפועל באויר בפני עצמו, והמשמעות לבעלות זו היא רק בשימוש בפועל שלא קיים בעולם, הוי כמו דשלב”ל ולא מהני בו קנין. [אמנם כבר נחלקו האחרונים האם מהני קנין סיטומתא בדשלב”ל, ויל”ע.]
חילוק דין בין עליה שע”ג עמודים לבין עליה שע”ג הבית:
ברמב”ן הוסיף וכתב חילוק “אבל בבנויה [העליה] ע”ג הבית כבר כתבתי בה דעתי שקנה קרקע ואם נפלה חוזר ובונה אותה”.
כלומר שחילק גם במכר עצמו, בין עלייה הבנויה ע”ג הבית לעלייה ע”ג עמודים, שאם נפלה עלייה הבנויה ע”ג הבית, אף הלוקח שקנה את העלייה חוזר ובונה אותה, אך אם נפלה עלייה הבנויה ע”ג עמודים אינו חוזר ובונה אותה.
מבואר בדבריו, שבעליה ע”ג הבית, יש לבעל העליה בעלות גם בקרקע עצמה, וממילא מהני גם במכר, ויכול הקונה לחזור ולבנותה.
נראה שחידוש זה דעלייה שבנויה ע”ג בית יש לבעל העליה חלק אף בקרקע, למד כן מדברי הגמ’ ב”מ קי”ז, דמבואר שם בגמ’ בבית ועליה זה ע”ג זה שנפלו, שחוזרים ובונים אותה, ומבואר שם בגמ’ כמה פרטי דינים האיך כופה האחד את חבירו לבנייה, משום שבית לעליה משתעבד, והמשיכה הגמ’ שאם אין לשניהם אמצעים לבנותם ובינתיים אפשר להניב רווח מהקרקע עצמה שלא ע”י בניה (לרש”י שם ע”י מכירת הקרקע, ותוס’ הקשו עליו ומפרשים ע”י זריעה) רבי נתן, שפסק רבה הלכה כמותו, ס”ל שיש לבעל העלייה זכות בקרקע לקבל שליש רווחי הקרקע, ומבאר רבה שקביעת רבי נתן מבוססת על כך שהעלייה מקצרת את ימי עמידות הבית בשליש.
למד הרמב”ן מגמ’ זו שבסתמא יש לבעל העלייה חלק בקרקע, ושיעור חלקו בקרקע הוא כפי מה שממעט בבית עצמו.
ונראה מהסוגיא שם, שכשהעליה ע”ג הקרקע ויש לו חלק בקרקע, אין בכלל חלוקת אוויר ביניהם, אלא הכל כחלק משימושי הקרקע, ורק צורת השימושים נקבעו כ”א למקומו.
דמבואר שם, שכששקעה הבית והעליה יורדת למטה להיכן שהיה הבית קודם לכן, אין יכול לומר לו בעה”ב שהוא בתוך הרשות שלו, אלא רק אם הגיע לתוך י’. ואם הוי האויר חלוק לכ”א לפי מה שביתו בנוי, א”כ פשיטא שאין אחד יכול להיכנס לאוירו של חבירו, ואמאי לא יכול לסלקו בע”כ ממקומו, ובע”כ ששותפותם על הקרקע, ורק השימושים שלהם חלוקים כ”א למקומו, ומ”מ אחר שמגיע לתוך י’, היות וזהו עיקר מקום שימושו של הבית התחתון, יכול לסלקו ממקומו. [7]
[ולכא’ אפשר גם לקבוע ולהתנות, שהבעלות תהיה, בקרקע בשותפות ובאויר הבעלות חלוקה, והנ”מ שבעל העליה יוכל לבנות גם ‘ע”ג הקרקע’ עצמה ולא רק ‘באויר’ ע”ג עמודים מחוץ לקרקע. ובמקרה כזה אם רוצה לבנות ע”ג הבית עצמו, צריך להתנות בנוסף ‘שיעבוד’ על בעה”ב להכביד עליו.
ובסתמא בלא ‘תנאים’, מפרשים את הקנין שלהם, כשותפות בקרקע עצמה, וממילא בונים ע”ג יחד זה ע”ג זה. אולם היות וקבעו שצורת תשמישם לאחד בבית והשני בעליה, כלומר שלבעל העליה יש בקרקע רק שליש, לעומת בעה”ב, וזה משום שכך המציאות שעליה מקצרת חיי הבית, ובע”כ שזה החלק שקנוי לו. וגם בזה כמובן שאם התנו חלוקת בעלות באופן שונה, יהיה כפי שהתנו.]
ויעויין בהמשך בדברי המהרי”ט שכתבתי שמוכח מדבריו שיש לבאר דבר זה, באופן אחר.
ובאמת שגם הרשב”ם הקשה מסוגיא זו, על דברי עצמו מהסוגיא בב”מ קיז’ בבית ועליה של שנים שמבואר שיכול בעל העליה לבנותה שוב, ואמאי והלא במכר אינו יכול לחזור ולבנותה, ותירץ הרשב”ם שמיירי ביורשים שחלקו, ובסתמא אמרינן שחלקו באופן שיכול לחוזר ולבנותה.
וקושיתו צ”ב, דהכי נמי מבואר כאן, שאם ‘התנו’ מהני שיכול לחזור ולבנותה. ואולי היה משמע לו שמיירי נמי בסתמא, ותריץ שב’סתמא’ ביורשים הוי כ’התנה’.
ועוד י”ל, שכוונתו להקשות מהמשך הגמ’ שם[8], וכמו שהבאנו לדעת הרמב”ן, שמבואר שאם אינם חוזרים ובונים את הבית והעליה, יש לבעל העליה חלק בקרקע עצמה, ועל זה מקשה שמבואר כאן לא כן, שהרי לדברי רב פפא אמרינן שרק חוזר ובונה אותה וזה מחמת השיעבוד שיש לו, אבל אין לו כלום בקרקע עצמה, שהרי פליג על רב זביד וסובר שאינו משייר כלל מקום. וע”ז תירץ שמיירי ביורשים ובודאי שחולקים גם בקרקע עצמה. [ויל”ע בלשון הרשב”ם, שנראה בתירוצו שכתב רק לגבי ‘חוזר ובונה’.]
ולפי”ז דבריו הם דלא כהרמב”ן הנ”ל שחילק בין עליה ע”ג בית לעליה ע”ג עמודים.
וכך היא דעת הרשב”ם, שאפי’ בע”ג הבית מהני רק מדין ‘שיעבוד’ ולא מדין שיש לו בקרקע עצמה, וכמו שנתבאר באריכות.
ובאמת שבתוס’ כתב שאינו דומה ‘דיוטא’ שמיירי כאן, ל’עליה’ שמיירי בב”מ, שהיא חשובה יותר ולעולם חוזר ובונה אותה גם בלא שום תנאי וגם במכר.
ואפשר שכוונתו גם כן להמשך דברי הגמ’ הללו שמבואר שיש לו בקרקע עצמה, ותירוצו כדברי הרמב”ן שבעליה ע”ג הבית יש לו בקרקע עצמה. [וגם לשון התוס’ יותר נראה שהוקשה לו ב’סתם’ ש’חוזר ובונה’ גם בלא תנאי, וע”ז חילק שחשוב יותר, ואין דבריו לגבי הקרקע.]
בשו”ת מהרי”ט חלק ב’ חו”מ סימן סח, האריך לחלוק על חידושו האחרון של הרמב”ן שבבית ע”ג עליה בע”כ שיש לבעל העליה זכות בקרקע.
הנידון בדבריו שם לגבי דין ‘מצרן’ בבית ועליה .
וז”ל הרמ”א בסימן קע”ה סעיף נ”א:”הבית והעלייה של שנים, ומכר האחד ביתו למצרן, אין בעל העלייה יכול לסלקו, דלא מקרו שותפים זה לזה, רק דינן כמצרנים”.
פירוש דבריו: אף ליש אומרים המובא שם בסעיף ה’, ששותף מסלק מצרן שקנה את חלק שותפו, משום שהוא עדיף על המצרן ולא רק שווה לו, בבית ועלייה ומכר בעל הבית את ביתו למצרן, אין בעל העלייה נחשב לשותף שיהיה עדיף על המצרן אלא שהוא שווה לו כ’מצרן’ ולכן אינו יכול לסלק את המצרן אם הוא קדם וקנה.
והסמ”ע שם בס”ק צ”ה השיג על הרמ”א, וז”ל:
עיין בב”י מחודש כ”ג (כ”ד) שהביא תשובת הרא”ש סי’ צ”ז דין ג’ שכתב, דאם מכר בעל הבית ביתו לבעל העלייה, דאין המצרן הדר בצד הבית יכול לסלק לבעל העלייה מהבית שקנה, דמחשב כשותף. וכתב הב”י “נראה לו לומר דאף אם קדם המצרן וקנה הבית, דבעל העלייה מסלקו למ”ד שותף מסלק להמצרן, אלא שאין לשון התשובה מוכיח כן. וזהו שאמר מור”ם כאן דאם קדם המצרן וקנה הבית דאין בעל העלייה יכול לסלקו.
ותמה הסמ”ע על דברי הב”י הללו, שהלא בתשובה הרא”ש כתב להדיא דהוי כשותף ממש. ונדחק שם בישוב דברי הרא”ש ע”פ הב”י. וסיים שמ”מ צ”ע על הרמ”א שכתב בפשיטות כך בשם הרא”ש, וזה לא נזכר בתשובת הרא”ש בהדיא, ואדרבה פשטות לשונו שם משמע דיכול לסלקו וכמ”ש, וצ”ע”, ע”כ דעת הסמ”ע.
וכך למעשה כתבו כל נושאי כלי השו”ע במקום, דלא כהרמ”א שם, שהיות ויש לבעל העליה בעלות בקרקע עצמה, דינו כ’שותף’ ויכול לסלק המצרן.
אולם במהרי”ט יישב דברי הרמ”א, דלא כמו שהסיק הסמ”ע ושאר האחרונים שם, ודלא כמו שכתב הרמב”ן, וז”ל “ומה שהביאו ראיה ממ”ש בגמ’ בב”מ, היכא דאין לו לזה ולא לזה לבנות ובאים לזרעה עליון נוטל שליש, אלמא יש לעליון חלק בקרקע הבית, ההיא לא משום שיש לו חלק בגוף הקרקע … וזה שלוקח שליש דוקא כל זמן שרוצים לזרעה, מתורת שעבודו, אבל לא יוכל בעל העלייה ליקח שליש קרקע לבנותו לעצמו עד רום רקיע, דהדר תחתון ומצי מעכב כל זמן שירצה, הילכך אין לעליון בגוף הקרקע כלום אלא שעבודא בעלמא לבנות משמי קורה ולמעלה”, והביא ראיה מהסוגיא שם.
למד בדברי הגמ’ שם, דאין לבעל העלייה שליש בקרקע מתהום ארעא עד רום רקיעא, ואין לו בקרקע אלא שעבוד לעלייה, ומכח שעבוד זה שיש לו בקרקע, כשאין בית המאפשר לו להפיק את תועלת שעבודו יש לו זכות לשליש משימוש הקרקע עצמה, שהרי אף כשהבית קיים העליה מפחיתה את שימוש בעה”ב בשליש .
ונראה דשיטת המהרי”ט אינה יכולה להתקיים עם שיטת הרשב”ם ביחס לאויר וע”כ ס”ל כרמב”ן.
דהרשב”ם בב”ב ס”ג עמוד ב’ (בד”ה רב פפא) העמיד את המשנה של הבית והעלייה שנפלו (בב”מ שם), בב’ שהיו שותפים בבית ובעלייה וכשחלקו זה נטל בית וזה נטל עלייה (כגון: אחים שירשו בית ועלייה מאביהם וכדו’), ועל אותם שותפים שחלקו פסק רבא כר’ נתן, שבאין לא לזה ולא לזה לבנותו ויש רווח מהקרקע עצמה, דבעה”ב נוטל שני חלקים ובעל עלייה חלק אחד.
והנה להבנת הרשב”ם והרא”ש שאויר אינו ממון בפני עצמו אלא מתיחס לקרקע והוא אחד מאופני השימוש בקרקע, כמבואר לעיל, נמצא שלפי דברי המהרי”ט שבאמת אין לו קרקע ממש אלא רק שיעבוד לשימוש, א”כ כשחולקים השותפים וזה נוטל בית וזה נוטל עלייה לא קיבל בעל העליה אלא רק זכות הפירות של הקרקע וגוף הקרקע נשאר של התחתון. וזה לא יתכן לומר כן, שהמיר את חלקו בגוף הקרקע לזכות פירות בלבד ולא נטל גוף ממון אחר כנגד קנין הגוף שהיה לו. אלא ודאי, כשנטל עלייה לא ויתר על בעלותו בגוף הקרקע ושותפותם בגוף הקרקע קיימת (כפי שהיתה קודם החלוקה) וחלקו את הקרקע שכ”א יהיה לו שימושים אחרים.
על כרחך נראה, שהמהרי”ט דס”ל דזה שנטל עלייה אין לו בבעלות גוף הקרקע כלום, אזיל בשיטת הרמב”ן לגבי אויר וס”ל דאויר חשיב ממון בפני עצמו, לפיכך, שותפין בקרקע שיש עליה בית ועליה, כשחלקו וזה נטל בית וזה עלייה חילקו ביניהם את גוף הממון ממש, זה נטל קרקע ואויר הבית וזה נטל אויר והעלייה, ומהני שיהיה בעלים על אויר לבדו. והבין המהרי”ט שהדבר דומה לשניים שהיו שותפים בקרקע, וחלקו, וזה נטל חציה וזה נטל חציה.
[ובזה יובן מדוע הגדיר המהרי”ט את זכות בעל העלייה בקרקע כשעבוד ולא כבעלות, דהא את גוף הממון חילקו זה נטל קרקע וזה נטל אויר, אלא ששייר בעל העלייה בקרקע שיעבוד על הקרקע בכדי שיוכל להשתמש באוירו כשהוא מכביד על הקרקע והבית, ולא רק ע”ג עמודים מחוץ לקרקע.]
ולדבריו שהוי חלוקת אויר ממש, צ”ע טובא אמאי אינו יכול בעה”ב למנוע את בעל העליה להיכנס לרשותו, שהרי כ”א יש לו את אוירו כפי גודל ביתו, וא”כ ירד לתוך אויר שאינו שלו, וכיון שיש בעלות נפרדת על אויר, אמאי לא יכול לסלקו מאוירו.
[ולדעת הרמב”ן שבכהאי גוונא יש לו חלק בקרקע, כתבתי, שמבואר שאין חלוקים כלל בקנין האויר, אלא הם שותפים על הקכרקע והחלוקה ביניהם על צורת השימוש, אבל לדברי המרי”ט, צ”ע.]
ואולי הכל מכח שיעבוד בעה”ב לעליה, ורק היכא שלא נשאר לו בכלל ‘מקום’ ע”ז לא נשתעבד לו.
וחידוש הוא בדברי המהרי”ט, שמבואר שבדרך ‘חלוקת ירושה’ אפשר לעשות כן, שהרי הרמב”ן כתב שאע”פ שהאויר נידון בפני עצמו וממילא מהני שיור, דליכא חסרון מצד ‘הבעלות’ עצמה על הדבר, מ”מ למכור א”א את האויר משום שא”א לעשות ע”ז קנין. וא”כ ביורשים אע”ג שאין צורך ‘קנין חדש’, מ”מ קי”ל שיורשים שחלקו הרי הם כ’לקוחות’, וממילא צריכים הם למעשה ‘חלוקה’ ב’קנין’ מ”מ צ”ל דשאני קנין על חלוקה שהוי ‘קנין קל’ רק בכדי לסיים את החלקים[9] ומהני אפי’ בדבר שאין בו ממש.
ומצינו חידוש כעין זה, בדבר שאין בו קנין כלל, בדברי הש”ך בסימן ק”א שמהני בחלוקת שותפים חלוקה של חובות בשטר ואפילו חובות בע”פ, ואע”פ שא”א למכור שטרות בלא כתיבה ומסירה, ומלווה ע”פ א”א כלל, ואכ”מ.
מסקנת הדברים:
הנידון מתי מקנים לבעל העליה גם חלק בקרקע ומתי לא, אולם אם רוצים להקנות אויר לבד, תליה במחלוקת שהארכתי לעיל.
נמצא ע”פ הנ”ל, שלדברי הרשב”ם אין שום דרך שיהיה אדם בעלים של ממון באויר עולמית, בלי שיהיה לו זכות בקרקע לפירותיה, ולדעת הרמב”ן יתכן שיהיה לו בעלות על ‘אויר’ בלבד[10], ורק שיש חסרון שאין דרך לעשות ‘קנין’ כזה.[11]
עוד מבואר בדברי הרמב”ן, שכשיש לשניהם בעלות על הקרקע עצמה, אין בעלות חלוקה על אויר כלל, אלא רק אופן השימוש חלוק זה מזה, אבל הבעלות היא בשותפות על הקרקע ועל האויר.
דבר זה לכא’ הוא ב’סתמא’ כמבואר לעיל בסוגיא שם, אבל אפשר לקבוע שותפות בקרקע וגם חלוקה בבעלות באויר, באופן של שיור וכדו’ ולא באופן של קנין.
ועתה בבואנו לדון על ‘קנין בית’ פרטי בתוך בנין משותף, בכדי שנוכל להגדיר אותו כבעלים גמור עולמית, על ביתו שהוא באויר, אין שום דרך לעשות כן, אלא א”כ יש לו קנין בקרקע עצמה לגבי זכות הפירות הללו, וגם לדברי הרמב”ן ב’קנין’ לכה”פ אין דרך לעשות כן[12], אלא ע”י זכות וקנין בקרקע, וא”כ בע”כ לדון אותם כ’שותפים’ גמורים בקרקע, כאשר לכל אחד מסויים השימוש באופן פרטי ועצמאי, אולם הוא מיתלא תלי בקנין המשותף.
ובאמת שאפילו ה’קנין הזמני’ כל עוד הבית קיים א”א בלא זכות ושיעבוד בקרקע עצמה, היות ואפי’ שהאבנים של הקונה ואולי גם נאמר ש’אויר הבית’ שבתוך האבנים ג”כ נחשב קיים כל עוד הבית עומד, מ”מ יוכל לומר לו בעל החצר שקול אבניך וצא שהרי הם ע”ג ביתו וקרקעו, ובע”כ שמה שאינו יכול לומר לו כן משום שיש לו זכות ושיעבוד על הקרקע, שהאבנים שלו יהיו שם באויר החצר המשותפת וכך ישתמש בהם, וממילא בע”כ שלצורך השימוש עצמו ג”כ שוב אנו חוזרים לזכות משותפת בקרקע[13] .
טענה כעין זו מצאנו בגמ’ לענין קונה אילן אחד מחבירו שאינו קונה קרקע, ותמהה הגמ’ ב”ב בפרק המוכר את הבית, שא”כ יאמר לו בעל השדה ‘שקול אילנך’ וביאר התוס’ שם שזה כוונת קושית הגמ’ שאפי’ שהעצים שלו מ”מ אין לו זכות לשייר אותם שם בקרקעו של חבירו, ותירצה הגמ’ ששיעבד לו זכות יניקה בקרקע, והם הם הדברים, שבע”כ שיהיה לו שיעבוד על קרקעו של חבירו.
למעשה, דין זה שהאויר לא יכול לעמוד בפני עצמו, תואם למציאות הקבועה ע”פ החוק והנהוג, שא”א לקנות ‘בית’ בלי לקנות את ‘השטחים המשותפים’, ולפי הדברים הנ”ל, בע”כ שיהיה כן, ואחרת לא יוכל לקנות את הקנין הפרטי .
ומטעם זה, גם החלק היחסי בקרקע בבנין משותף, הוא לפי גודל הבית שיש לו, משום שבע”כ האחד מיתלא תליה בחברו.[14]
הכרעת השו”ע, נראה לכא’ סתירה בדבריו:
בשו”ע בסימן רי”ד סעיף ו’ פסק כדברי הרמב”ן, שהמוכר משייר לעצמו את העליה, ואם נפלה גם יכול לחזור ולבנותה, ומ”מ אם מכר את העליה ששייר לאחר, ואח”כ חזרה ונפלה, אין הקונה יכול לחזור ולבנותה. [ולכא’ יחזור כוחו של מוכר העליה.]
ובטור עצמו תמה שאם המשייר יכול לבנות שוב אם נפלה, מדוע כשמכר אין הקונה יכול לחזור ולבנותה, והלא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. הבין הטור, שהחילוק מצד ש’המשייר’ הוא ‘בעין יפה’ ו’המוכר’ אינו בעין יפה, ולכן תמה שאם מכר את השיור, בע”כ מוכר בעין יפה את מה שיש בידו.
והחילוק בדעת הרמב”ן שדעתו שמשייר את האויר בפני עצמו, ויש חילוק בין ‘שיור’ ל’מכר’, כמו שהארכתי עד כה.
אמנם צ”ע שהשו”ע בסימן רי”ב כתב שא”א למכור ולשייר ‘דבר שלא בא לעולם’ כגון פירות אילן ודיורים של בית, וכן אויר, אלא א”כ שייר קרקע לפירותיה ובית לדיורים, והביא להדיא שם גם את האופן של שיור אויר, ופירש שזה רק משום שמשייר מקום, וכדברי הרשב”ם.
ובאמת שהרע”א שם במקום ציין לתשובת הרשב”א שהובא בב”י בסימן שי”ד, [הובא ברמ”א שם סעיף ד’] שכתב שאפשר ש’שיור’ דיורים של בית אפשר גם בלא קרקע לפירותיה, וחלוק שיור ממכירה[15]. ולכא’ דעתו כדברי הרמב”ן הנ”ל.
וצ”ע מדוע לא הפנה הרע”א לדברי הרמב”ן הללו וכמו שפסק כדבריו להדיא השו”ע באותו הסימן ששאני שיור מהקנאה. ובאמת שצ”ב כן בדברי הרמ”א שם שהביא חידושו של הרשב”א, מה הוסיף על חידושו של הרמב”ן שנפסק להלכה שם בסעיף ו’ [16].
ועוד צ”ע בסתימת דברי השו”ע, שכתב שם בסעיף ו’ את דעת הרמב”ן, גם בחידושו שבעליה ע”ג עמודים יכול לחזור ולבנותה גם בלא שום תנאי ואין צריך לשיור מקום, וגם שבעליה ע”ג הבית יש לו חלק בקרקע עצמה, ובסעיף ח’ שם כתב ממש את דעת הרשב”ם שמהני השיור שיכול לבנות משום שייר מקום בקרקע לאוירה, וכן בעליה ע”ג הבית שמהני מדין תנאו. וצ”ע .
ובגר”א שם ציין שהשו”ע סותר דברי עצמו, ויעויין בהרחבה בהערה[17].
מסקנת הדברים:
אחר שהגדרנו את הקנין בבית המשותף, עתה נחזור לנידון שפתחנו בו, האם יכולים השותפים לכוף האחד את חבירו לתוכנית ‘פינוי בינוי’.
ולא נאריך כאן בכל צדדי הנידון שדנו הפוסקים מכמה וכמה טעמים[18], אלא רק בסברא זו ש’על דעת זה נשתתפו’[19], לכה”פ אחרי שהתחדש תוכנית זו, ואנשים קונים דירות ‘להשקעה’ ומחפשים דרך למקסם את הרווח בהשקעתם, ואין לך רווח גדול מזה שיצטרפו לתוכנית ‘התחדשות’ כזו, א”כ ברור שעל דעת כן נשתתפו ולכן יכולים השותפים לכוף האחד את השני.
אלא שיש שטענו שכל זה שייך לגבי תמ”א 38, שאכן הבניה רק בשטחים המשותפים, ושם יתכן לומר כן שעל דעת זה נשתתפו שישתמשו בשטחים המשותפים לתועלת השותפים, ועתה זה התועלת והרווח הגדול ביותר לטובת השותפים.
אולם בתוכנית ‘פינוי בינוי’ שמשנים גם את הבית הפרטי, מנין לנו לומר שע”ז יש בכלל גדר שותפות ביניהם, דילמא הבית הפרטי נחשב קנין בפני עצמו, והאיך יכפה האחד את חבירו מטעם שע”ד זה השתתפו, כשהם אינם שותפים כלל.
ולפי כל מה שהארכנו עד כה, בע”כ בכל קנין דירה פרטית, שהיא גם מכח הבעלות של הקרקע עצמה, ובקרקע הם בודאי שותפים[20].
וגם לדברי הרמב”ן במקרים כגון ‘שיור’ או ‘ירושה’ שלכא’ אפשר להיות בעלים גמור על דירה פרטית גם בלא הקרקע, וכמו שהארכתי, עדיין נראה ש’הקנין הפרטי’ צורתו הוא כחלק מהשותפות בקנין הקרקע, שהרי כך למעשה נקבע חלקו בחלק המשותף באותו יחס של הבית, ובע”כ שרואים את קנינו הפרטי כחלק מהקנין המשותף[21].
ועוד י”ל, גם לולי כל הנ”ל, שהיות והשימוש בבית הפרטי בע”כ הוא על גבי הקרקע המשותפת, ואחרת יוכל לומר לו ‘שקול עציך ואבניך’, ובע”כ שלפחות לגבי הזכות שיהיה בית ע”ג הקרקע שהיא משותפת, אפי’ שמונע שאר שימוש בקרקע, צריך שיעבוד וזכות האחד על חבירו, וא”כ זה בפני עצמו כבר סברא שע”ד זה נשתתפו, שהשיעבוד על הקרקע שהבית יהיה שם, בתנאי שלא יהיה שימוש חשוב וראוי יותר לקרקע, וא”כ בע”כ יפנו את שימוש הבית כשהוא מפריע לקרקע, באופן שלא יפריע ויסתור לשימושי ורווחי הקרקע .
ובאמת שאנו מוכרחים להגיע לסברא זו, לגבי הדברים הפרטיים שבתוך הבית, כגון המטבח, האמבטיות וכדו’ שהם בודאי קנין פרטי ואין הם קשורים לגוף הבית עצמו, וא”כ כלפיהם בודאי שאין כאן שום שותפות והאיך יכול האחד לכוף את האחר, וי”ל כמו שנתבאר, שכיוון שהשימוש בהם בתוך הבית שהוא נמצא באויר החצר מתאפשר רק מכח הזכות בקרקע עצמה שע”ג יכול להשתמש בדברים אלו ומחמת שבקרקע הם שותפים, א”כ כל זה נכנס לאומד הדעת ע”ד מה נשתתפו.
[1] תחילה יש לציין למאמרו המקיף של פר’ יהושע ויסמן דיני קנין, בעלות ושיתוף השער השלישי, בו הוא מנתח את חוק ה’בתים משותפים’, ומרחיב ברקע לחוק ומטרת החוק, שהוא בא להסדיר את היחס הקניני בין הצדדים, כאשר ההתייחסות לכך היא בדיוק לקונפילקט המדובר, מצד א’ לכל אחד יש חלק ובעלות פרטית לחלוטין ומצד ב’ יש חלק משותף ומעורב זה עם זה.
הוא מאריך שם במאמרו, על התפיסה המשפטית וההשלכות הנובעות מכך. הן מצד המחוייבות בצורת השימוש לא להפריע האחד לחבירו, כאשר אם אנו רואים את קניינו של בעל הדירה כקנין פרטי לחלוטין ללא שום זיקה לחבירו, היחס ביניהם הם כ’שכנים’ בלבד, אולם אם ישנו יחס בין בעלי הדירות כ’שותפים’ ההגבלות הם גדולות יותר, שלא יסתור האחד את שימוש חבירו. והן ביחס לזכות הקניינית, באם הבנין נפל או שיש צורך לבנותו מחדש, נזכיר שמאמרו נכתב הרבה לפני שהתחדשה האפשרות של ‘תוכנית פינוי בינוי’: האם יש זכות כללית לבנית דירת מגורים בגודל וכן כשאר התנאים הקודמים שהיו לו מכח היחס הקניני שלו בשטח, או שמא יש לו זכות להחזיר את דירתו וקנינו הפרטי כמות שהוא בדווקא, מכח הבעלות הפרטית.
הוא מביא דוגמאות בפסיקה המשפטית שנראה שהם סותרות זו לזו, ומראות שגם הם הבינו שיש כאן שילוב בין ב’ הדברים, אלא שצד א’ נקט שהעיקר זה ‘הקנין הפרטי’ והצד הב’ לעומת זאת נקט שהעיקר זה הקנין המשותף. יעויין שם בהרחבת הדברים בפרשנות החוק.
בנוגע לבירור ההלכתי שלפנינו, נראה שאם אכן היתה הגדרה ברורה ב’קנין’ ע”פ החוק, יתכן והיתה לכך השפעה ישירה על התפיסה ההלכתית, שכן, רישומי הקנין נעשים בכפוף לרישומים ע”פ החוק בכדי להסדיר את הבעלות והרישום עליה, ויש לומר שכלפי הגדרת הקנין מסתבר שהפשרנות החוקית שע”פ הבעלות נרשמת, היא הקובעת להלכה.
בנוסף, רבים הסוברים, שהיות ובכל ‘בית משותף’ שקבלן בונה ומוכר בו דירות, הוא מצרף ומתנה את הקנין בכפוף ובהתאמה ל’חוק הבתים המשותפים’ ו’תקנון הבית המשותף’, כלומר שישנה התניה שיהיה ע”ד זה. ואמנם יש הסוברים שהיות וזה נחתם בלי שום כוונה, וברור שאצל שומרי תו”מ העיקר אצלם ללכת לפי דיני התורה, א”כ הוי כאילו ‘בליבו ובלב כל אדם’ שלא להתחייב לזה. אולם עדין י”ל שבדברים שאינם סותרים להלכה, אלא תלויים באמת בדעת הצדדים, הוי כתנאי לכל דבר וענין ואין סיבה שלא יחול התניה זו. ואכ”מ להאריך בענין זה.
אולם היות שגם ההגדרה המשפטית איננה ברורה ומוכרעת, והיא עצמה נידונת וניתנת לפרשנות משפטית, א”כ מוטל עלינו לברר ע”פ המקורות את גדרי הקנין במקרה שכזה ע”פ התורה.
[2] יל”ע האם יוכל בעל הקרקע בדרך של ‘שכירות’ להתחייב להעמיד לו בית אחר באותו חלל, וכמו ‘שכירות של בית סתם’, אולם אין זה שייך לנידון שלפנינו, בנסיון לברר האם אפשרי שהגדרת הבעלות תהיה עצמית בלי תלות ושיעבוד על בעה”ב.
[3] ורב פפא שם פירש שתנאו הוא לגבי שיור של ‘דיוטא שע”ג הבית’. ולדברי רב פפא הקשתה הגמ’ על המילים ‘זאת אומרת’, דכיוון שלדבריו פירוש תנאו שמשייר את הדיוטא עצמה, והתנאי לדבריו שיוכל לבנותה שוב ע”ג הבית, ופירש רשב”ם ששיעבד הבית לא רק לעליה זו אלא לעולם וממילא יכול לבנות גם עליה אחרת, וזה לא צריך ללמוד מ’זאת אומרת’ [כמו לרב זביד שהיות ותנאו לא מהני, צריכים לפרש שיור במקום אחר] דלדבריו רק מפרשים ששייר ב’תנאי’ יותר ממה שמשייר ‘בסתם’ דהתנאי לעולם בא לטפויי.
אולם בנידון זה, שא”א לשייר אויר בפני עצמו, אין לנו ללמוד מדברי רב פפא שפליג, ולכו”ע שיור אויר לא מהני.
וכך מבואר בסתימת דברי הרשב”ם שביאר דרב פפא חולק על רב זביד שלא אמרינן שכוונתו לשייר כ”כ גם ב’מקום’, ולא כתב שחולק משום שאינו צריך לכך.
ויעויין לקמן שהבאתי דברי השו”ע, ובגר”א שם מבואר שלמד שרב פפא פליג שמהני שיור אויר, ויעויין שם בהרחבה.
[4] והקשה כמה קושיות על פירוש הרשב”ם שפירש בדברי רב פפא שמיירי בע”ג הבית עצמו ומהני בגלל שיעבוד הבית, והקשה נמי שמבואר בהמשך דברי הגמ’ שגם בלא ש’התנה’ להדיא על כך יכול להוסיף ע”ג הדיוטא הקיימת, והקשה, אמאי יכול להוסיף ולהכביד בלא תנאי.
ויעויין לקמן, שמחמת קושיה זו חידש הגר”א בדעת הרשב”ם שמודה רב פפא שבאויר יכול לבנות גם בלא תנאי, ולדבריו יש לחלק בין שיור של רב זביד של שימוש בעלמא באויר של חבירו, שזה לא מהני באויר בפני עצמו אלא רק ע”י שיור מקום, לבין שיור האויר עצמו שיהיה שלו שמהני, וצ”ב.
ולפי”ד הגר”א הרשב”ם בדעת רב פפא סובר כדעת הרמב”ן בהתייחסות ל’אויר’.
יעויין בהרחבה בהמשך שהבאתי דברי הגר”א .
[5] הרמב”ן כתב שבלא שפירש שמוכר את האויר פשיטא שהוא אינו מכור וממילא יכול לבנות שם דיוטא, ואם פירש שמוכר את האויר והיתה שם עליה שאותה הוא משייר, חידש שגם בזה אמרינן שאת אותו אויר של הדיוטא הוא משייר ולכן אם נפלה יוכל לבנותה שוב. ונראה שהראיה שהביא מהתוספתא היא רק על תוספת זו, שהרי על החלק הראשון אמר שזה פשוט. ולא הבנתי דבריו, האיך מוכח מהתוספתא שמיירי באופן זה.
[6] ואין לומר שכוונתו בעמודים שבחצר, ויש לו שיעבוד על בעל החצר, דמדוע נימא בלא תנאי שיש לו שיעבוד לבנות שוב. ויתירה מזו, הרי לרב פפא הקשתה הגמ’ מאי ‘זאת אומרת’ והביאור משום שלדבריו אין שום שיור במקום אלא רק את האויר עצמו. אבל אי נימא דצריך שיעבוד על החצר של עמודים, א”כ לזה צריך ‘זאת אומרת’.
[7] הגדרה זו, דומה ממש להתייחסות לבתים משותפים, כבעלות משותפת על הקרקע, כאשר רק יש חילוק תשמישים של כ”א במקום ובאופן שונה. יעויין בהמשך שארחיב על כך.
[8] בהגהות שם כתוב שלא גורסים ברשב”ם וכו’, ולפי”ד הגירסא נכונה.
[9] וכמו שמצינו לגבי דינים נוספים קולא במעשה קנין של חלוקת שותפים, ואכ”מ.
[10] ומ”מ גם לדבריו אם רוצה לבנות ע”ג הקרקע עצמה, ולכה”פ ע”ג עמודים, בעינן לשיעבוד על הקרקע, ואל”כ צריך לבנות באופן שהוא פורח באויר.
[11] ואולם כשהעליה ע”ג הבית עצמו, דעת הרמב”ן שיש לו שותפות בקרקע עצמה, וא”כ בודאי שיש לו זכות להשאיר הבית שם על אויר קרקעו, אבל זה שוב הדר ל’שותפות’ שהרי בקרקע שמכוחה הוא יכול להישאר כאן הם שותפים.
וכבר כתבתי שיל”ע לדעת הרמב”ן מדוע לא נוכל לעשות כן בדרך שאינה מצריכה ‘מעשה קנין’ בדבר עצמו, ויל”ע.
[12] אולם במקרה שבעל הקרקע שייר לעצמו זכות לבית פרטי בקומה עליונה, לדעת הרמב”ן זה יוכל להיות גם בלי הקרקע עצמה. וכתבתי לעיל שה”ה באופן של ‘חלוקת ירושה’. וה”ה כן בכל ‘חלוקת שותפים’ שלא הוי כ’קנין’ גמור אלא רק לסיים את ה’חלוקה’ וכמו שנתבאר לעיל בדברי המהרי”ט.
[13] ובפרט שלא מיירי רק ב’אויר’ שע”ג הקרקע, אלא שזה מכביד ונמצא ע”ג הקרקע עצמה, שזה בודאי א”א בלא שיעבוד על הקרקע, וכמבואר לעיל.
[14] בנוסף, גם ההצמדות לשטח הפרטי, כגון מחסנים, חניות וכדו’ מוגדרים כשטח משותף עם זכות שימוש פרטית, ובע”כ שוב שהכל רואים כחלק מהשותפות גדולה.
[15] ותמה שהרשב”א בחידושים סותר דברי עצמו.
[16] הרשב”א שם בהמשך דבריו כתב שאם קנה גג שע”ג הבית, יכול לבנות מעליו. ונראה ביאור דבריו, משום שכל שהוי ע”ג הבית, סובר כדעת הרמב”ן שיש לו חלק בקרקע עצמה, וממילא ודאי שיש לו גם אויר כבעלי הקרקע .
[17] בגר”א שם ציין שפליג רק בעליה ע”ג בית, ולא בעליה ע”ג עמודים.
ודבריו לשיטתו, שחידש שם לפני כן, בדעת רשב”ם, בשביל ליישב קושית הרמב”ן עליו, האיך יתכן שלדעת רב פפא לפי פירושו של הרשב”ם, אפשר לבנות ע”ג הבית ממש ולהכביד על הבית יותר ממה שהיה לו לפני כן, ואפי’ בלא שהתנה, כמבואר בהו”א בגמ’ שם.
וחידש הגר”א, שהרשב”ם בהו”א מיירי שבונה עליה ע”ג עמודים, וסובר רב פפא שזה נשאר שלו גם בלא שמשייר מקום בקרקע לאוירה. ולפי”ד כתב הגר”א, שסתירת השו”ע רק בעליה ע”ג הבית עצמו.
ולדבריו צ”ל בין רב זביד שאומר שמשייר זיז, שבעינן בשביל שימוש זה שיור מקום בחצר עצמה, לבין שיור האויר עצמו שאין צריך לשיור בקרקע, וסגי באויר בפני עצמו, וצ”ב.
ובלשון הרשב”ם דחוק לפרש כן, וכן ברמב”ן עצמו מוכח שהבין דלא כדבריו, והארכתי בדעת הרשב”ם לעיל .
[18] יעויין במאמרו המצויין של הרב צבי מרדכי פלדהים שליט”א .
[19] יכולה להיות לסברא זו השלכות גם לגבי בנין עם דיירים שאינם שומרי תו”מ, יעויין שם במאמר הנ”ל .
[20] ואע”פ שאחרי שיש לו חלק בקרקע עצמה, יכול להפריד את קנין הבית בפני עצמו, וכמו שיור שיכול לעמוד האויר בפני עצמו, מ”מ היות ואינו עושה כן ולעולם מוכרים הקרקע עם הבית, משום שאחרת הקונה אחריו לא יהיה לו קנין עולמית וכמו שנתבאר באריכות, א”כ מסתבר שהכל תלוי בגדר קניינם הראשון.
[21] ודבר זה לפי כל הנ”ל, משום שא”א להפריד את קנין האויר מהקרקע, וכמו שנתבאר באריכות.
וכן מוכח גם מצורת הבעלות והרישום של ‘ההצמדות’, וכמו שכתבתי בהערה לעיל .