ראובן קנה דירה משמעון בת מספר חדרים ומרפסת, לאחר כחמש עשרה שנים התחילה תחתית המרפסת להתפורר ונפלו לקומה שמתחת הדירה אבנים וטיח, בבדיקה של מהנדס עלה כי אמנם אין סכנת קריסה של המרפסת והיא בטוחה לשימוש רגיל אבל יש לעשות חיזוקים לאבני השפה וכן שיפוצים נוספים כדי לחזק את המרפסת ולמנוע נזקים עקיפים, עלות השיפוץ והחיזוק הגיע לסכום של 18,000 ₪. הקונה תבע את המוכר בגין מום במרפסת וטוען כי על המוכר להשתתף עמו בהוצאות.סזX
המוכר הסביר כי המרפסת בדירה מורכבת משני חלקים: הא’ שהוא כחצי רוחבה הוא מקורי ונבנה כחלק מהדירה והב’ הוא תוספת הרחבה שנעשתה לאחר גמר בניית הבניין, שנים רבות לפני מכירת הדירה, התוספת נעשתה באמצעות רלסים שההכנה להם כבר הונחה במהלך בנית הבניין ולאחר מכן רק היה צריך להחדיר את הרלסים לתושבות, הדבר נעשה באישור המהנדס וכן שאר הגורמים הרלוונטים, ולכן הוא אינו אחראי על כך.
הקונה טוען שכיון שבמהלך הזמן התגלה פגמים בתוספת זו, והתברר כי מלכתחילה הדבר לא נעשה כראוי, א”כ הדבר באחריות המוכר.
תשובה:
בהלכות מקח וממכר מצינו ג’ סוגי טענות בגין המקח, טענת אונאה: שיש בה אופן של תביעה רק להחזר האונאה ויש אופן שיש בה זכות לתבוע את ביטול המקח, טענת מקח טעות: המברר שכלל לא היה מקח, וטענת מום במקח: דגידרה יבואר בעז”ה להלן, ודיניהם מבוארים בשו”ע בהלכות אונאה ומקח טעות.
בנידון דידן אין מקום לטענת אונאה, לבד מהא דעסקינן בקרקע שאין בה אונאה אף אין הפחתה משמעותית בערך הדירה מחמת המום, כמו כן אין כאן טענת מקח טעות כעין יין ונמצא חומץ שהרי הדירה היא אותה דירה, ורק יש לדון מחמת טענת מום במקח, ונראה דאף מחמת טענה זו אין מקום לקבלה בנידון דידן כפי שיבואר[1].
הנושאים הנידונים: א) מום בשעת במקח. ב) טענת מקח טעות מחמת מום. ג) תביעה לתיקון המום. ד) בעינן מנהג דחשוב מום. ה) חיוב העמדת המקח. ו) הצהרת המוכר.
א. מום בשעת המקח
ראשית נראה דיש לדון דטענת מום במקח היא טענה רק באופן שהיה המום בשעת המקח אבל מום שנולד לאחר מכן בודאי לא חשוב מום במקח, ויש לדון במום שלא היה בשעת המקח ולאחר זמן התברר שהיה בו מום האם יש גם בגין כך טענת מום במקח.
והנה ברור שאם היה מום במקח רק הוא לא היה ידוע ונודע על כך לאחר שעת המקח לא נגרע ממנו שם מום במקח, וכן הוא להדיא בשו”ע המובא להלן דנמצא מום במקח שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפילו לאחר כמה שנים[2], אמנם בנידון דידן המום לא היה בשעת המקח אלא נוצר אחר שעת המקח והתברר שסיבת המום כבר היתה בשעת המקח, שהרי אופן הבניה מצד עצמו אינו המום, ואם לא היה נגרם התערערות המרפסת לא היה אכפת לנו מאופן הבניה שהחזיקה מעמד עשרות שנים, אלא הוא רק הגורם למום, והוא התוצאה שיש צורך בחיזוק ושיפוץ המרפסת, וא”כ אפשר דיש לראות זאת רק כבלאי במוצר שכמובן אין בגין כך טענת מום גם אם יש סיבות לבלאי הנובעות מאופן היצור[3]. אמנם סברא זו אינה מוכרחת, ויש לומר שלאחר התערערות המרפסת מתברר שאופן הבניה הוא המום עצמו ורק הוא לא היה ידוע בשעת המקח והתברר למפרע שהיה מום בשעת המקח, וצ”ע.
אמנם נראה כי גם אם נחשוב זאת כמום שנתברר שהיה בשעת המקח עדין יש לדחות את תביעת התובע וכדלהלן.
ב. טענת מקח טעות מחמת מום
איתא בשו”ע בהל’ מקח טעות (סי’ רל”ב ס”ג) “המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי’ לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר”, ע”ש. מבואר דטענת מום במקח היא טענת בגדרי טענת “מקח טעות” והטענה היא על עיקר המקח ואינה תביעת ממון על הפחת מערך המקח.
ומבואר כן להדיא להלן שם (ס”ד) “אין מחשבין פחת המום אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר בחפץ שלם אני רוצה, וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי”.
וא”כ בבא הקונה בטענה שנמצא מום במקח יכולה להיות תביעתו שרוצה בביטול המקח אבל אינו יכול לתבוע פחת המקח, וכיון שבנידון דידן הקונה אינו רוצה בביטול המקח[4] א”כ לכאו’ אינו יכול לטעון טענה בגין מום במקח[5].
ג. תביעה לתיקון המום
ואכתי יש לדון אם יכול קונה לתבוע מהמוכר את תיקון המום בלא תביעה לביטול המקח, דהנה עוד איתא להלן שם (ס”ה) דברי הרא”ש בתשו’ (כלל צ”ו ס”ו) שהביא הטור “ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת וקודם גמר המקח נכנסו עכו”ם בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות ורוצה שמעון לחזור בו וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח הדין עם ראובן”, ע”ש[6]. ועל פניו היה נראה דכמו שיכול המוכר לומר אנכה מהדמים ולא יתבטל המקח כמו כן יוכל הקונה לתבוע מהמוכר לתקן את המום בלא ביטול המקח.
אמנם נראה דיש לומר דטענה זו דניתן לתקן ולהחזיר לקדמותו רק המוכר יכול להעלות כנגד רצון הקונה לבטל המקח בטענת מקח טעות, ויכול לומר לו כיון שהוא מום עובר אפחית לך מהדמים והיינו דבכך הוא מסלק טענת המום, אבל במקרה שיהא להיפך, שהקונה רוצה בתיקון המום והמוכר אינו רוצה לתקן יש להסתפק דאין יכול הקונה לכפות את המוכר לתקן, דלכאו’ נראה דאין חיוב על המוכר לתקן אלא רק יכול הקונה לטעון טענת מקח טעות מחמת המום.
ונראה דיש לדייק זאת מדברי הרא”ש עצמו בהאי דינא, דלכאו’ אם באיכא מום יכול הקונה לתבוע את תיקון המום א”כ אין סיבה שיוכל לתבוע את ביטול המקח מחמת המום, ואפשר שאם אין המוכר מתקן את המום יוכל הקונה לתבוע את ביטול המקח אבל עיקר תביעתו היא תיקון המום, וברא”ש משמע דרק מחמת טענת המוכר כי הוא יפחית מהדמים ויסלק המום ליכא לטענת הקונה שהוא מקח טעות, ודו’ק.
אמנם באולם המשפט כתב על דברי הרמ”א שמחלק בין מום בגוף הבית למום חיצוני, עיין בזה עוד להלן, דאם גוף המקח בעולם מחוייב המוכר לתקן המום, ע”ש. ולכאו’ צ”ע מנא ליה הא ובפשטות נראה דרק המוכר יכול לסלק טענת הקונה למום במקח על ידי תיקון המום וכלשון הרא”ש “שיחזיר הבית לקדמותו” אבל אין לנו מקור להא שיוכל הקונה לתבוע מהמוכר את תיקון המום, וצ”ע.
ד. בעינן מנהג דחשוב מום
עוד נראה דלא שייך הכא טענת מום במקח, דהנה עוד איתא שם להלן (ס”ו) “כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך”, והוא מדברי הרמב”ם (פט”ו ממכירה ה”ה), ע”ש[7].
ולכאו’ נראה בנידון דידן אם היה סכנה לעיקר קיום המרפסת ובלא חיזוקים היא בסכנת קריסה, הוא בודאי מום שהיא בכלל מום שהסכימו עליו שמחזירין מחמתו את המקח, אבל כיון שאין חשש לעיקר המרפסת אלא דהוא צריך רק שיפוץ כדי שלא יגרם נזקים עקיפים, יש לאמוד שהדבר לא חשוב עיני בני אדם כמום במקח שמחמתו תהיה טענת מקח טעות.
והנה לכאו’ נראה דיש ללמוד מדברי הרמב”ם דטענת מום הוא רק טענה של ביטול המקח מחמת מקח טעות אבל היא אינה טענה לתיקון המום, שהרי אפשר שיש מום שאין עליו הסכמת בני המדינה שמחזירין המקח מחמתו אבל הוא מום שיש עליו חובת תיקון, שהרי פשוט שיש מומים שלא מחזירים המקח מחמתם אבל מתקנים אותם ולא שנשאר המקח עם המום, ובדברי הרמב”ם והמחבר נראה דמום הוא רק מום שיש בו טענת ביטול מקח. ובדוחק אולי אפ”ל לדעת אולם המשפט דאיכא תביעה לתיקון המום דהוא רק במום שיש בו טענה לביטול המקח ובו יהא אפשרות לקונה לתבוע את תיקון המום, וצ”ע.
ה. חיוב העמדת המקח
והנה לכאו’ היה מקום לומר דאפשר שאיכא חיוב על המוכר לתקן לא מחמת חיוב אחריות על המקח אלא מחמת חיוב המוכר להעמיד את המקח לקונה, וכעין הא דאיתא שם לעיל (ס”א) במוכר דבר שבמידה ובמשקל ונמצא חסר דחייב להשלים, וכן עיין בש”ך (סי’ ר”ט סק”ט) בשם בעל העיטור גבי מוכר דבר שאינו ברשותו שכתב “הא למה הדבר דומה למוכר חפץ לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו” ע”ש, א”כ גם הכא נאמר שמחיוב העמדת המקח יהא חייב המוכר לתקן את המום.
ובנידון דידן נראה דודאי תביעה לתיקון אינה תביעה להעמדת המקח, שכיון שהמום לא היה ידוע בשעת המקח, אף אם נאמר כמ”ש לעיל שיש טענת מום גם בנודע לאחר כמה שנים, אבל העמדת המקח ודאי כבר נעשתה, ואינו יכול לתבוע לאחר כמה שנים את העמדת המקח אלא רק תביעה לתיקון המום ואהא כתבנו שלכאו’ לא מצינו חיוב זה על המוכר, אבל שאלה זו תעלה במקום שנודע המום מיד לאחר המקח וכהא דהרא”ש, ודו’ק היטב.
אמנם יותר נראה דתיקון מום אינו בכלל חיוב העמדת המקח, ולא דמי להיכא שהיה חסר במקח דחייב להשלים, או כשמכר דבר שאינו ברשותו ועל דעת כן היה המקח, דודאי יש חיוב על המוכר להעמיד את המקח לקונה אבל היכא שהמוכר העמיד המקח רק איכא מום נראה דתיקונו אינו בכלל העמדת המקח. וכן עיין שם בש”ך (סי’ ר”ט) שהביא דברי המהרשד”ם (חו”מ סי’ קכ”ג) שכתב על דברי העיטור דהוא רק היכא שהמוכר ידע שהדבר אינו ברשותו והלוקח לא ידע א”כ אדעתא דהכי יהיב דמי משא”כ היכא דשניהם לא ידעו, יעו”ש, וא”כ אף דנמצא מום אין אפשרות התיקון בכלל חיובו להעמיד המקח, ודו’ק היטב.
ועוד נראה לכאו’ להכריח דמ”ש הרא”ש דיש למוכר לטעון כי יתקן המום הוא אינו מחמת חיוב העמדת המקח אלא הוא רק סילוק המום וממילא נפקע טענת הקונה למקח טעות מחמת המום, דהנה כתב הרמ”א על דברי המחבר “שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית, וכן מום שאינו בגוף הבית כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם מסלק המום והמקח קיים, אבל אם המום בגוף הבית כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם ונמצא רעוע אינו יכול לבנות לו כותל שלם וכל כיוצא בזה”, ע”ש[8]. ועיין בנתה”מ (חי’ סק”ז) שמבאר החילוק בין דברי המחבר לנידון הרמ”א “פירוש כל שיכול לתקן המום שיחזיר לקדמותו בהדמים שינכה לו ולא יהיה נחשב כפנים חדשות שיהיה נחשב כדבר שלא בא לעולם מנכה לו מן הדמים, אבל בכותל שלם ונמצא רעוע כשיתקן אותה ויבנה פנים חדשות באו לכאן והוי כדבר שלא בא לעולם לכך המקח בטל”, ע”ש. ונראה לכאו’ דאם תיקון המום הוא מחמת החיוב להעמיד המקח א”כ הסברא נראה להיפך, דהיכא שהמום בעיקר המקח לא העמיד המוכר את המקח ויוכל המוכר לתקן זאת בהעמדת המקח, משא”כ במום שהתיקון רק מחזירו לקדמותו א”כ לא היה חסר מתחילה בהעמדת המקח, ומוכח לכאו’ שתיקון המום היינו סילוק תביעת הקונה דאיכא מום במקח, ועיין היטב[9].
ו. הצהרת המוכר
נראה דאולי יש צד נוסף שמחמתו יהיה ניתן לחייב את המוכר לתקן מום במקח, ואע”פ שאין הלוקח בא לבטל המקח מחמת המום ואף אם הוא מום שאין בו טענת מקח טעות וכפי שיבואר, אמנם גם מחמת כך אינו שייך בנידון דידן.
והוא משום שבהסכמי מכר נהוג לכתוב הצהרות הצדדים, והמוכר מצהיר כי הבית על כלל מערכותיו והתשתיות שבו תקינות, וא”כ נראה דאם מתברר כי הדבר אינו נכון ויש מומים במערכות או בתשתיות הדירה יוכל הקונה לתבוע מהמוכר את תיקון המום, וזה לא מכח חיוב אחריות על המוכר או מחמת טענת מקח טעות אלא יש להכליל בהצהרות המוכר התחייבות לעמוד בהם, ובאם יש אפשרות תיקון יש לחייב את המוכר לתקן זאת כדי לעמוד בהצהרותיו, וצ”ע.
ונראה להביא ראיה להא מילתא דבהתנה בפירוש הדין משתנה, דהנה איתא בהל’ פסח (סי’ תל”ז ס”ג) “המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק על השוכר לבדוק ואינו מקח טעות ואפילו במקום שבודקים בשכר שהרי מצוה הוא עושה”, וברמ”א “וי”א דצריך להחזיר לו שכר הבדיקה הואיל והתנה בהדיא שיהיה בדוק”, והק’ המג”א (סק”ז) על דעת הי”א דלדבריהם האי דינא הוא ממש כהדין דתשו’ הרא”ש המובא בחו”מ סי’ רל”ב דכל מום שאינו בגוף המקח מנכה לו מהדמים והמקח קיים ומדוע בעינן לטעם שאינו מקח טעות משום ‘שהרי מצוה הוא עושה’ הא בלא”ה יכול המוכר לנכות מהדמים ולסלק טענת מק”ט[10], וכתב “וי”ל דהתם מיירי בלא התנה והכא אפי’ התנה המקח קיים”, ע”ש[11].
ולכאו’ יש לעיין מה הסברא בהא מילתא דכיון שהתנה להדיא לא מהני ניכוי או תיקון המום הרי בזה המוכר מסלק המום וממילא מתקיים התנאי, וצ”ע[12]. וע”ע באורך בענין זה באור שמח בהל’ מכירה (פי”ז ה”ט). ועכ”פ אפשר דכמו שכלפי טענת מק”ט יש הבדל בין התנה בפירוש או לאו לענין האם יוכל המוכר לומר אסלק המום, כמו כן אולי לעצם טענת המום בהתנה בפירוש אף ניתן לחייב את המוכר בתיקון המום אף שבלא שפירש להדיא אין לקונה אלא טענת ביטול מקח, וצ”ע.
אמנם בנידון דידן שהמוכר לא ידע מהמום, דגם אם נדון את אופן הרחבת המרפסת כמום הוא התגלה רק לאחר שעת המקח, א”כ הצהרתו היתה אמת לאותה שעה ואי אפשר להכליל בה תיקון למום שיתגלה לאחר זמן, ודו’ק.
העולה מהדברים:
- מום הוא רק מום שהיה בשעת המקח ולא אם רק היתה סיבת המום, ויל”ע מתי חשוב רק סיבת המום ולא המום עצמו.
- טענת מום במקח היא טענת מקח טעות ומבטל המקח.
- בפשטות אין הקונה יכול לתבוע את תיקון המום ודלא כמ”ש אולם המשפט, וצ”ע לדינא.
- מום נקבע על פי מנהג המדינה שחשוב מום לבטל המקח, ואולי בו ישנה תביעה לתיקון המום, וצ”ע.
- הוכחנו שלכאו’ נראה דמום אינו חסרון בהעמדת המקח על ידי המוכר.
- אפשר אולי דהצהרת המוכר שאין בבמקח מום ונמצא בו מום שידע בו תחייב אותו בתיקון המום אבל לא באופן שהמום לא היה ידוע כלל.
העולה לדינא:
המוכר פטור מלהשתתף בהוצאות הקונה וזאת משום שלא חשוב שהיה מום בשעת המקח, ואף אם נאמר שחשוב מום יכול היה הקונה לטעון טענת מקח טעות אבל אין המוכר חייב בתיקון המום, ובודאי לא אחר שנים רבות משעת המקח.
[1] בהסכמי המכר הנהוגים מקובל לכתוב כי הקונה קונה את הנכס כמות שהוא (AS IS) למעט דברים שהסתיר המוכר במודע, ואפשר שתנאי זה הוא בגדר ‘לשון הדיוט’ וגם אם לא נכתב בפירוש הרי הוא כנכתב כדאיתא בב”מ (ק”ד ע”א) ונפסק בשו”ע (סי’ מ”ב סט”ו) דדורשין לשון הדיוט, וע”ש בש”ך (ס”ק ל”ו), ובפשטות נראה כי התניה זו שוללת את טענת הקונה בנידון דידן, וא”כ נידון הדברים שלהלן יהיה במקום שלא נהגו לכתוב זאת. והנה יש מקום לומר כי התניה זו אינה תקיפה ע”פ דין תורה, שהרי מבואר בשו”ע (סי’ רל”ב ס”ז) “כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום, ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח… שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו כמו המפרש האונאה” ע”ש, וא”כ לכאו’ הכתוב ‘אס איז’ הוא ממש כהא דעל מנת שאין אתה חוזר עלי. אמנם זה אינו, ומשום דהתם איירי בידוע למוכר המום ואהא אמרינן דאין הלוקח מוחל אם הוא אינו יודע על מה הוא מוחל והמוכר יודע מכך, אבל נראה דבודאי מועיל האי תנאי לגבי מומים שאין המוכר יודע מהם ובתנאי זה נכלל שלא יוכל הקונה לטעון טענת מום שלא היה ידוע, וק”ל.
[2] וכן הוא בב”י בשם רי”ו “ואין לדבר זמן קצוב אלא כל זמן שמתגלה המום יש לו לתבוע”, וע”ש בפת”ש (סק”ג) שדן באורך במום שידע בו הלקוח ושהה עד שהחזירו ולא השתמש בו האם יכול לחזור בו ועד מתי.
[3] ודומה הדבר לסתימה שנוצרה לאחר המקח והתברר כי הצנרת לא נעשתה כראוי או שהיא מחומרים גרועים, דלא מצינו שיש טענת מום בכהאי גוונא שהרי מוכר אין לו אחריות על המקח, וקונה שקנה דירה ולאחר זמן התברר כי הקבלן לא בנה את הדירה כראוי, ומחמת כך יש נזקים בדירה, בודאי המוכר לא קיבל על עצמו אחריות על כך, וכל מום שמתגלה לאחר שעת המקח גם אם הוא מסיבות שקדמו למקח אין בזה כדי לטעון טענת מקח טעות או טענת מום במקח.
[4] קביעה של ביטול המקח יגרום שהקונה יקבל את סכום המעות ששילם למוכר וכיון שהמקח התבטל למפרע ומתברר שהוא התגורר בדירת המוכר יהיה עליו לשלם דמי שכירות לפי אורך הזמן שגר בדירה משעת המקח, וכדאיתא בשו”ע להלן שם (סט”ו) “המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר”, וע”ש בסמ”ע (ס”ק ל”ג) דכיון שהתבטל המקח הרי הפירות הם גזל בידו, ודלא כעיר שושן שכתב הטעם משום דבמקח שהתבטל מתברר דהמעות שנתן הקונה הם הלוואה מהקונה למוכר וממילא הפירות שאכל הוו ריבית ע”ש. ועיין בב”מ (קי”ז ע”א) בית ועליה של שנים שנפל ובמחלוקת רש”י ותוס’ בדעת ר”י.
[5] ועיין באולם המשפט (שם סק”ד) שכתב “ומ”מ נראה דזה דוקא היכי דהפחת בהשווי הוא פחות משתות, או ביותר משתות או אפילו בשתות והוא לאחר כדי שיראה, דאינו יכול לתבוע מחמת האונאה אלא בשביל המום, ויש על זה דין ביטול מקח, אבל בשתות מצומצם והוא בתוך כדי שיראה, נראה דיכול הלוקח לומר מה שגוף המקח הוא רע איני תובע אלא מה שיש בו אונאת שתות, דהדין דקנה ומחזיר אונאה על כרחו, וצ”ע”, ע”ש. וכבר כתבנו דבנידון דידן אין טענת אונאה הן מחמת שאין הפרש משמעותי במחיר הדירה והן מחמת שאיירי בקרקע דאין בו אונאה.
[6] ועיין באולם המשפט (סק”ה) שכתב דאינו רק ניכוי הדמים אלא אף הטורח לתקן מוטל על המוכר.
[7] ולכאו’ יל”ע בלשון הרמב”ם והמחבר, דהנה לכאו’ יש לדייק מריש דברי הרמב”ם דאם אין הסכמה על המום שמחזירים לא חשוב מום להחזיר בגינו, ומסוף דבריו שכתב דכל שהסכימו שאינו מום אינו מחזיר יש לדייק להיפך דאם לא הסכימו שאינו מום מחזירים, ובפשטות היה נראה לומר דבעינן הסכמה שאינו מום אבל בסתם הוה מום גם אם אין הסכמה דהוה מום וסגי בהא שלא הסכימו שאינו מום, ועיין.
[8] והוא מתשו’ הר”י מיגא”ש שהביא בדרכי משה (אות א) “ומה שאמר לתקן המומין אם המומין אינן בגוף הבתים כגון אמת המים העוברת בהם או שיש לאחר תשמיש עליהן החליפין קיימים, אבל אם הם בגוף הקרקע כגון כותל שלם ונמצא רעוע או כותל הנראה שהוא של סיד ונמצא של טיט שצריך לסתור ולחדש פנים חדשות באו לכאן והחליפין בטלים דחליפין הרי הם כמכר ומקבל כל אחד ואחד אחריות על חבירו להעמיד החילוף בידו”, ע”ש.
[9] ובר מן דין יש לדון דנידון דידן דמי טפי לכותל שלם ונמצא רעוע דתיקונו הוא בבחינת פנים חדשות והוא דבר שלא בא לעולם וא”כ אי הוה מום במקח לא מהני תיקון המום אלא הוא רק טענת מקח טעות, ועיין.
[10] ולכאו’ קושית המג”א קשה נמי לדעת המחבר דאינו מק”ט מחמת דניחא ליה במצוה ומדוע לא נאמר שאינו מק”ט משום שהוא מום עובר שניתן לתקנו וכדברי הרא”ש, ודו’ק. הבאנו לעיל שכתב באולם המשפט בדינן הרא”ש דאינו רק מנכה מהדמים אלא גם על המוכר מוטלת הטירחה לתקן המום ועפ”ז כתב לישב קו’ המג”א דגבי בדיקת חמץ דהוא מצוה אינו כן ועל השוכר לבדוק אע”פ שמנכה לו דמי הבדיקה, ע”ש. וכעין זה כתב בשער משפט “ולפענ”ד אין כאן קושיא כיון דמיירי התם שהמשכיר אינו בכאן לבדוק והשוכר צריך לבדוק ולשלם שכר הבדיקה א”כ הו”א דמשום זה הוי מקח טעות דצריך לטרוח ולגבות מעותיו אח”כ, לזה אמר דניחא ליה למיעבד מצוה בממונו כיון שאין לו הפסד שיכול אח”כ לאשתלומי מיניה”, ע”ש.
[11] ובשער משפט הקשה על המג”א מתשו’ הר”י מיגא”ש שכתב דבמום בגוף הבית לא מהני תיקון והביא ראיה מהמקדש ע”מ שאין בה מומין והלכה אצל רופא שאינה מקודשת, ולדברי המג”א מאי ראיה הא התם קידש בפירוש על מנת שאין בה מומין ולכן לא מהני ריפוי אבל אפשר שבלא”ה גם מום בגוף המקח יועיל התיקון, ע”ש. וכסברת המג”א זו כתב גם המחנה אפרים (אונאה סי’ ו’) דכתב על דברי הרא”ש “איברא דאיכא לפלוגי ולומר דעד כאן לא אמר הרא”ש הכי אלא במוכר בית סתם דאע”פ שהלוקח לא ידע באותו קלקול מ”מ כיון דע”י נכוי יחזור הבית לקדמותו אין זה מקח טעות, אבל היכא דפירש ואמר לו שהבית אין בו שום קלקול כיון דהתנה כן אע”ג דאפשר לתקוני ע”י נכוי מקח טעות הוי”, וע”ש שמביא ראיה לכך מדברי הראב”ד שהביא הטור (סי’ רל”ב ס”ג) דכתב דבאומר המוכר שק זה יש בו סאה של אגוזים ומדדו ולא היה בו סאה ה”ז חוזר ואין המוכר יכול להשלים ואינו כאומר סתם הנה לך סאה של אגוזים דבנמצא חסר המקח קיים וישלים. וכתב המחנ”א דלרמב”ם ליכא לחילוק זה ואף באמר שק זה יכול להשלים וביאר “וה”ט דכל שאפשר בהשלמה האי לישנא לא הוי קפידא”, ועיין בב”י שהביא דהמ”מ כתב שהראב”ד חולק על הרמב”ם בזה והב”י כתב ע”ז דאפשר שהראב”ד חידש דין שלא דן בו הרמב”ם ואין בזה מחלוקת, ע”ש.
[12] ואין לומר שהוא משום יתור הלשון, שהרי בלא”ה אם ימצא מום יוכל לטעון טענת מק”ט ועל כרחך כלול בזה שלא יוכל המוכר לסלק המום, שהרי לגבי בדיקת חמץ זה אינו והמשכיר בית לחבירו בלא שיאמר לו שהבית בדוק בודאי זה שאינו בדוק אינו מום בבית, וצ”ע.